昨晚在家听了整整三个小时的讲座，与我一同聆听的还有全国两万多名律师。这场讲座是东卫大讲坛的第三场，由教育部“长江学者”、北京大学博士生导师陈瑞华教授主讲，题目是《刑事辩护律师的思维方式》。这场讲座获得了广大律师的一致好评。
陈老师是我的恩师，他当年的耳提面命犹记在心。2005年，我在北大法学院做博士后，陈瑞华教授是我的导师，他教给我从经验性事实出发，对刑事诉讼和证据法进行批判性思维，那几年我发表的十几篇核心期刊，受陈老师思想的影响很大。我也是2005年开始从事刑辩的兼职律师之路的，而且从此一发不可收。
陈老师的讲课风格就是思路开阔，逻辑清晰，看问题非常有深度，有演讲提纲但不用PPT，理论和实践结合，案例信手拈来，演讲充满激情，而且是渐入佳境，三个小时激情不减。陈老师讲的以说服裁判者为归宿、对抗性辩护和协商性辩护、实体性辩护和程序性辩护、积极辩护和消极辩护、对人辩护和对物辩护，以及刑辩律师的客户思维，都是很有启发性的。回想起来，这些年我的刑辩风格，潜移默化之中也是深受陈老师影响，基本上都在践行上述思维。所以整场听下来如沐春风，且感同身受。
我是非常支持陈老师提出的全流程辩护的，对于朱明勇律师讲的不要过早暴露辩护思路不敢苟同，有些案件确实是越早积极辩护越主动，越到后面越被动。陈老师讲立案阶段是白金救援期，捕前刑拘阶段是黄金救援期，侦查终结移送起诉前是白银救援期，审查起诉阶段是黄铜救援期。我在讲座的评论区又加了两个，一审阶段是黑铁救援期，二审阶段是塑料救援期，不是说不重要，而是有点晚了。我们不能光看刑辩律师在庭上的辩护，而忽略在庭前作出的艰苦卓绝的努力，而有些案件，其实庭前就胜负已分。
《史记》载，魏文侯曾问扁鹊说：“你们三兄弟中谁最善于当医生？”扁鹊回答说：“长兄医术最好，中兄次之，自己最差。”文侯说：“可以说出来听一听吗？”扁鹊说：“长兄治病，是治于病情未发作之前，由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去。中兄治病，是治于病情初起之时，一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及于乡里。而我是治于病情严重之时，在经脉上穿针管来放血，在皮肤上敷药，所以都以为我的医术最高明，名气因此响遍天下。”这便是为后人所津津乐道的扁鹊三兄弟故事。这个故事搁在刑辩领域也是一样道理。
北京市友邦律师事务所主任赵光律师也在线听了讲座，说吴老师你可以把去年你那三个不起诉的案件讲讲啊。执业这么多年来，我办过无罪案件，办过撤诉案件，也办过不起诉案件，有过成功也有过失败。但不起诉案件，虽然胜在黄铜救援期，但好过在法庭上让委托人去冒风险，所以也算无罪的另一种方式吧。下面，我就分享这三个案例，与同行共勉吧。
盗窃罪不起诉案
去年第一个不起诉案件，是一起盗窃案。陈某在星巴克买咖啡，发现在吧台外侧有一台无主手机，随捡拾之。其在该咖啡厅等待大约七八分钟，均未有人主张该手机所有权。因不清楚该手机应该交给谁，陈某遂把该手机携带走，等待失主联系。后因上班不能接听手机，他把手机放置在家，设置了静音状态。陈某在自己手机有一个未接听的座机电话时，回拨该电话，知悉是某派出所通知，主动携带拾得的手机归还失主，被抓获。
我是在陈某被刑拘几天后接手该案的，原本该案不属于我的菜，因为太小了。但委托人是他的朋友，希望我出手帮忙，于是我就去会见了陈某。根据其陈述，我给公安机关写了取保候审申请。我认为陈某的行为应定性为拾得遗失物或遗忘物。前者是指财物持有人，将所持有的财物丢失地点不明确的财物；后者是指财物持有人，将所持有的财物丢失地点明确的财物。只有拒不归还、非法占有，才有可能构成侵占罪等刑事责任，而在本案中，陈谋在拾得手机后，既没有把卡扔掉，或者把其藏匿、毁损、处置，也没有主动关机，更没有在得知失主拒不归还，因此不构成侵占。盗窃罪是必须要求犯罪嫌疑人以非法占有为目的，秘密窃取，占为己有。从监控录像和其口供来看，本案不属于秘密窃取，也不存在非法占有，故不应定性为盗窃罪。因某些客观原因，其无法联系失主，或未能及时回复失主电话，未及时报告，存在一定过失，但主观恶性不高，即使其构成该罪，也属于《刑事诉讼法》规定的“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的”情形。
陈某在第七天被提请检察院批捕，我又马上给检察院写了《提请不予批捕法律建议书》，并与检察官取得联系，阐述了应取保候审的理由，到了第十天时，他终于被取保了。因为是友情襄助，取保候审后，我就没有再跟进这个案子。没想到，过了三个月，陈某的朋友又来找我们，说检察院准备对陈某提起公诉。陈某异常痛苦，几乎有了轻生念头。这种案件提起公诉就有可能被判刑，即使是缓刑，也会给陈某留下犯罪记录。于是我让助理赶紧阅卷，并与陈某进行了深入的交流。最为关键的还是要说服检察官，作出不起诉的决定。因为检察官还是坚持认为构成犯罪，我们就策略性地把原先的无罪意见改成了微罪或有罪不诉，做协商性辩护。为此，我的助理吴昙律师还不辞辛苦地去案发现场，还原当时情景，并取得了报案人的书面谅解。在多次跟检察官沟通后，检察官也被我们的详尽的意见说服，终于作出了不起诉决定。
合同诈骗罪和职务侵占罪不起诉案
去年的第二个不起诉案件，来自杭州某检察院，罪名有两个，一个是合同诈骗罪，一个是职务侵占罪。犯罪嫌疑人把自己公司已网签的房子卖给报案人，后不仅没有给付房子，而且把款项从公司划入自己账户，因为数额巨大，若被公诉，面临十几年的刑期。接手案件后，我认真研究了案卷材料，发现犯罪嫌疑人虽然是“一房二卖”，有欺骗成分，但后来跟买房人签订了还款协议，并在被采取强制措施后及时把款还上了，并不是想的欠款占为己有，不一定构成合同诈骗。
进一步查询相关判例还发现，这种情况还不是个案。网签只是商品房买卖诸多环节中的一个初步阶段，通常是交易双方当事人根据网上公示的商品房定金协议或买卖合同文本协商拟定相关条款，再由房地产开发企业通过网上签约系统，打印经双方确认的协议或合同，由双方当事人签字（盖章），然后在电子楼盘表上注明该商品房已被预订或签约。网签只是一种行政管理行为，离真正的买卖、过户尚远。网签并不等于已经完成买卖，而是可撤销后再售，故涉案两处房屋后来又撤销网签，均属于可售状态。也就是说，报案人后来可要求房地产公司进行新的网签，履行合同。至于上述房屋最终因其他原因被该公司售于他人，导致合同无法履行，顶多算违约行为。按照《商品房买卖合同》相关约定，逾期90天后，可以解除合同，而且这种违约，在民事上是可诉的，报案人完全可以去法院起诉该公司，让其承担违约责任。最高人民法院《刑事审判参考》第961号指导案例，起诉书认为被告人在公司出现资不抵债的情况下，将已经签订销售合同的房屋再与他人另行签订销售合同转卖，为一房二卖，构成合同诈骗罪，但法院判决其无罪，并认为对于此种情况属于民事纠纷。
更为重要的是，犯罪嫌疑人一直没有回避退房款问题，与报案人达成过房款转借款的合意，愿意支付利息，让中间人提供担保，多次书写借据，让他人传递还款意愿，以及最终兑现退款计划等本身，均可证明其无非法占有目的。我在《审查起诉阶段辩护意见》中详细列出了卷宗中能证明犯罪嫌疑人无罪的证据，并指出，实践中，包括合同诈骗罪在内的诈骗类犯罪，往往涉及到经营不善的企业家或者创业者，“被害人”多方追讨后，通常会采用刑事控告的方式来逼债，利用公安机关达到其民事目的，因而对司法人员能否正确定性案件提出了更高的要求。为此，公安部先后发布了《关于严禁越权干预经济纠纷的通知》《关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》及《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》等三项通知，最高人民检察院办公厅更是针对合同诈骗案与经济纠纷易混淆的问题发布《关于对合同诈骗、侵犯知识产权等经济犯罪案件依法正确适用逮捕措施的通知》。因此，我在“不存在虚构事实和隐瞒真相”、“不存在非法占有目的”后，又加了一条“本案有公安机关插手经济纠纷之嫌”。
至于职务侵占罪，刑法规定属于公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。我从三个方面论证其无罪：第一，本案属于股东向企业的借款，这个有前后两位财务人员的证言，但因为时间久远，公司已经被吊销，无法提供当时的董事会决议；第二，未损害股东和债权人利益，因为按照最高人民法院的指导性案例，“作为一人公司的法定代表人其对公司资金具有完全的支配权，其挪用公司资金并不涉及损害其他股东利益的问题，也不存在其他社会危害性，故情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。”第三，起诉前已归还，未造成损失。司法实践中，挪用本单位资金案发后，人民检察院起诉前不退还的，才会以挪用资金罪提起公诉。本案没有用于非法目的，没有造成任何损失，造成的社会危害性不大，可以作为刑法第13条规定的“情节显著轻微危害不大”的情况，不认为是犯罪，仅作为违反财务纪律处理。
最后，我还不忘拔高到最高法、最高检均发布有关保护民营企业家的具体规则，强调在办理涉民营企业案件时要严格审查，对于没有社会危险性的民营企业经营者，要慎用强制措施。发现确有错误的，人民检察院应当予以纠正并送达公安机关执行。本案经两次退回补充侦查，事实已经查清，合同诈骗罪和挪用资金罪均难以成立，故建议两罪均不起诉。当然，我在整个审查起诉阶段，提供过初步意见、正式意见和修改意见，观点是逐步完善成熟的，跟检察官的沟通也是卓有成效的。不得不说，浙江司法文明程度很高，对辩护律师非常尊重，沟通顺畅，在多次研究后，检察官作出了两罪均不起诉的决定。这种两个罪名同时不起诉还是比较难得的，也感受到了说服检察官采纳辩护意见的成就感。
聚众斗殴罪不起诉案
去年的第三个不起诉案件，是一起聚众斗殴案，也是最为艰难的一个，因为案外因素阻力比较大。案情其实并不复杂，犯罪嫌疑人李某在与家人去扫墓的过程中，与当地村民陈某发生冲突。起因是陈某在马路上急速倒车，故意制造事端挡住李某的车，引发纠纷，而且三年前纠纷已经处理了。旧事重提，是因为扫黑除恶的背景下，其叔被当做涉恶起诉，才引出该案的罪名。
我注意到，当时引发纠纷后，李父与陈某进行交涉的时候，陈某先行恶意辱骂李父，后李某忍下后驾车离去，陈某又追赶撞其尾部。从冲突过程来看，陈某把已经平息的纠纷再次升级，有意挑起事端。陈某辱骂、打人、踹车、持刀追赶、故意撞车这一系列行为，足以让人认为陈某有对李某等人造成人身危险的现实危险，李某之所以给其叔叔打电话，主观目的是出于自我保护。从本案主观方面及动机来讲，李某显然没有聚众斗殴、挑战社会秩序的流氓目的，而是在陈某的一步步挑衅和攻击下，一退再退。因为第二天李某要订婚，所以他不想多事，试图以隐忍换取息事宁人。李某已经做了能做的退让，换来的却是陈某的得寸进尺，变本加厉。为了自卫和保护家人，对陈某嚣张气焰及寻衅滋事行为进行一种本能的抗争，李某叫了其叔叔李某某，后面吵骂几分钟也没有引发真正的斗殴。在警方介入调查后，陈某打电话叫了十几个社会闲杂人（共两车），在派出所门前与李某的叔叔李某某一人发生争执，导致对方为首分子刘某的膝盖被划伤，双方均遭到治安处罚。但对此后续情况李某不在场，也一无所知。
我还注意到，卷宗中搜集了很多当地村民的证言，群众普遍对李某评价很高，因为他是大学生毕业，在国家机关工作，是党员，一向表现良好，而陈某在当地反响很差，就连自己的亲属都说他性格鲁莽冲动，经常惹事。在这种情况下，结合前述证据，我们基本可以判定，这是陈某寻衅滋事，李某出于自卫，并无聚众斗殴的主观意图和客观行为，所以并不构成聚众斗殴罪。该案其实发生于2016年4月，当地派出所干警当时及时赶到现场，对本案进行了调查了解，对双方当事人进行了问话，后又在双方自愿的基础上调解结案。陈某与李某的叔叔李某某都受到了行政处罚，李某当时是受害者和证人，双方至今无任何纠纷矛盾。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第9条之规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者毁坏他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可调解处理，经公安机关调解，达成调解协议的，不予处罚。因此本案当时公安机关已经作为民事纠纷案件调解结案，基于同一事实，不应再次进行处罚。有关司法解释规定，要严格掌握聚众斗殴行为的定罪标准，防止把一些情节显著轻微危害不大的行为以犯罪论处。聚众斗殴通常表现为报复他人、争霸一方或其他不正当动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果。对于因民事纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，规模不大，危害不严重的，不宜以聚众斗殴罪处理。
但该案不利的条件是，犯罪嫌疑人已经被羁押了半年，检察院经过退回补充侦查后还是坚持要起诉，我写了长达十几页的辩护意见，并多次与检察官进行沟通，从对方非常不友好到逐渐平和，到慢慢开始接受我的观点，经历了很艰难的转变。我坚持认为，检察机关除了负有公诉职责，还肩负着法律监督职能，有客观公正义务，对于侦查机关的违法行为应予以纠正，不能无条件地支持公安机关的错误定性。本案情节显著轻微、危害不大，可以不认为是犯罪，且据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除，符合不起诉的条件。最后，检察院在审查起诉届满最后一天，作出了不起诉决定，犯罪嫌疑人也在得以释放回家。
此外，我还间接促成了湖南某地一个不起诉案件。该案涉及一起上访人员被定寻衅滋事罪案，我出于同情，未收一分钱为其写文章，写法律意见，最后犯罪嫌疑人拿到了不起诉决定。虽然名义上不是我承办，但也算心理安慰。
我非常赞同陈瑞华教授提出的政治问题法律化，社会问题专业化，复杂问题技术化的刑辩思维，尤其对全流程辩护中的说服裁判者（不限于法官，包括公安机关承办人、检察机关承办人、检委会、审委会）深有体会。辩护其实是一种说服的艺术，并不一定要白热化的对抗。辩护人应充分尊重委托人并在法律的框架内最大限度地为委托人的利益考虑，依据证据和法律为其做积极有效的辩护，才有可能体现一位负责任的刑辩律师的价值。我一向对什么勾兑派、死磕派、江湖派不大有兴趣，我的博士研究领域是证据法，博士后研究方向是刑诉和证据法，现在教学的课程也是法庭科学与证据法，所以刑辩算是我的教学实践之路，尽管有时荆棘丛生，有时困顿彷徨，有时柳暗花明，但我希望通过走技术化、专业化的道路，为中国的刑辩乃至法治进程贡献自己的绵薄之力。
本案涉及的三起不起诉案件，决定书文号分别为：
京东检三部刑不诉[2019]92号
上检公诉刑不诉[2019]69号
新检公诉刑不诉[2019]127号
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