2020年初新冠肺炎疫情爆發至今，已蔓延發展成為世界性公共衛生危機。過去兩個多月裡，國內社會各界力量沒有突發的災難面前缺席，為疫情防控做出了重大貢獻，然而由於缺乏法律制度的保障和法治觀念的浸潤，仍然出現了不少混亂現象。在國內疫情趨於穩定的當下，為反思此次新冠疫情所凸顯的社會治理命題，《中國非營利評論》（第25卷）就這一主題組織了一期學者筆談，並授權澎湃新聞（www.thepaper.cn）網絡首發。本文原題為《新冠疫情中慈善募捐“合法性”的冷觀察》。
2020年2月8日，日本東京池袋，一位身穿紅色旗袍的日本少女手捧募捐箱為武漢募捐。新華社 圖
此次新冠肺炎（COVID-19）疫情已然持續將近3個月，從武漢到全國，從中國到世界。“新冠疫情”的全球化使得貝克所謂的“世界風險社會”成為活生生的現實（貝克，2004）。在此次新冠疫情中，反映出我國應急管理與突發事件法治的短板之處，這種短板體現在多個方面，其中有關慈善募捐行為的“合法性”問題也多次出現於公共輿論危機之中。
疫情甫一開始，湖北省與武漢市就指定了5家機構作為“接收”社會捐贈款物的專門機構，民政部也發公告為此舉措背書，同時確定了湖北與武漢兩個新冠疫情防控指揮部的“統一調配使用”原則。對於這一“社會捐贈的歸集政策”（金錦萍，2020），學界認知不一，有的學者認為這是應急狀態下社會捐贈事務的壟斷，也有學者認為這實際是政府接受社會捐贈。之後，社會捐贈款物在接收、調配與發放的過程中一度出現了紕漏。另外，民間社會力量卻衝破這種“歸集政策”的限制，以各種形式對湖北和武漢的一線醫護人員和民眾進行援助與救濟。
筆者也曾以接受媒體採訪的方式，對這一現象進行了評論，反思此次新冠疫情中社會捐贈款物的接收與分配機制失靈的主要原因有三：一是政府部門依賴少數慈善組織而忽略這些組織能力的保守思維慣性； 二是疫情防控指揮部與受指定慈善組織分工不明導致的系統運作失靈； 三是受指定慈善組織自身的能力建設不足。 而與常態社會治理和日常法治一樣，動員、聯接與整合各種高效的社會資源和社會力量是改善社會捐贈供需機制，形成突發事件中“共建共治共享”的社會治理格局的重要條件。
隨著改革開放戰略的啟動，中國進行了以市場經濟建設為中心的“重建社會”運動，民間社會力量開始作為一種可辨識的事物茁壯成長，雖然由於國情與社會語境，這種力量的展開總是與官方力量糾纏不清，社會組織如此，公益慈善亦是如此。在重大自然災害、事故災害與公共衛生事件中尋求社會捐贈，是現代世界各國的普遍做法。但就1949年後的中國而言，直到20世紀70年代末才與此觀念接軌。中國1980年首次向國際社會求援，不過聲明必須通過聯合國救災署中轉，而且救災範圍也有限制；真正開始接受來自國際社會的民間組織和個人捐贈的是1987年大興安嶺火災之後（韓穎，2010）。20世紀90年代之後，中國每次有重大災害，都會接受海外援助，尤其是海外華僑華人的捐贈。很多地方出臺了有關華僑捐贈的地方性立法，就連1999年《公益事業捐贈法》在立法說明中也直接點名該法的立法目的中很重要一點就是針對海外捐贈尤其是華僑捐贈，而且該法的起草是全國人大常委會法制工作委員會會同華僑委員會進行的。 【參見《關於〈中華人民共和國公益事業捐贈法（草案）〉的說明——1999年4月26日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議上》（全國人大常委會法制工作委員會副主任張春生）。】
多個華僑華人以及中國企業給武漢募捐。新華社 圖
救災慈善是我國改革開放以來慈善事業發展的重要組成部分，可以說幾乎每一次重大災害的發生，都會引發國內外社會的捐贈熱潮。在某種意義上救災慈善形塑了我國當代慈善制度的基本架構。20世紀80~90年代，從海外捐贈到國內慈善，“慈善”這一概念正式正名（孫月沐，1994），作為專業慈善機構的慈善會系統開始出現，純民間發起的社會組織也正式出現， 1994年中國文化書院·綠色文化分院，正式註冊成立，這是中國第一家由民間發起的正式登記註冊的民間環保組織，也就是後來的“自然之友”。1995年第四次世界婦女大會在北京召開，又為中國帶來了政策與法律倡導、公民參與、NGO等話語，民間公益慈善的理念開始重新進入中國人的心中。
但在主流話語中，慈善雖然基於民間，但從來不是獨立的存在，慈善甚至被納入“社會保障”的序列，作為一種“補充保障”（鄭功成，2005；周沛等，2010）。2006年10月， 中共十六屆六中全會通過《關於構建設社會主義和諧社會若干重大問題的決定》， 其中將慈善事業作為社會保障制度的子項，與社會保險、社會救助和社會福利並稱，用以“保障群眾基本生活”。這種觀念不僅對慈善的民間性、獨立性認知存在爭議，而且與當時逐漸傳播的以更為廣泛的公益領域作為目標價值的現代慈善理念存在落差，2016年《慈善法》中就留存多處有關這種爭議的痕跡（馬劍銀，2016）。
當代中國慈善法制建構過程中，基於救災慈善的“捐贈”與“募捐”話語成為很重要的組成部分，但是“募捐”概念爭議很大。該詞在當代中國的政策文本中最初與福利彩票發行有關，往往表述為“社會福利有獎募捐”， 例如1987年成立的“中國社會福利有獎募捐委員會”，就是彩票經營、管理機構。後來出現了“社會福利性募捐”“救災募捐”等措辭， 例如1994年《社會福利性募捐義演管理暫行辦法》（民政部令〔1994〕第2號），1998年《民政部關於救災募捐義演等有關問題的通知》（民辦發〔1998〕9號）等。《公益事業捐贈法》立法過程中曾想專章規定，後來因為爭議過大而刪除，這也給我國現實中募捐行為的法律規制留下了隱患，雖然2008年汶川地震之後才有以地方性立法出現的規範募捐行為的專門法律文本，但2016年《慈善法》施行之前全國層面一直沒有對募捐進行專門規範。2008年民政部的《救災捐贈管理辦法》（民政部令第35號）是規範相關行為的專門文本，但是該辦法中規定的“救災募捐主體”是“在縣級以上人民政府民政部門登記的具有救災宗旨的公募基金會”，但又規定了“救災捐贈受贈人”，“縣級以上人民政府民政部門及其委託的社會捐助接收機構”名列其中。該辦法中還出現了“組織捐贈”的概念，縣級以上人民政府民政部門以及相關部門均可以組織實施。“組織捐贈”+“接受捐贈”，構成了事實上的募捐行為，而且各級民政部門還成立了“救災捐贈管理中心”之類的專門機構，這些機構經常開展事實上的政府募捐活動。
雖然《公益事業捐贈法》規定可以“接受捐贈”的主體範圍包括政府，《慈善法》規定政府“應當建立協調機制……引導開展募捐和救助活動”，但是並未賦予政府進行募捐的法定權力，而現實中各級政府部門又可以組織捐贈/募捐活動以及接受捐贈，因此具有事實上的募捐權限。2008年汶川地震時就因為社會捐贈的款物大部分進入了政府財政賬戶引發了公眾質疑，此次疫情防控中也因為湖北省慈善總會將社會捐贈資金直接給了指揮部的財政賬戶，政府在社會捐贈中的角色與定位模糊，再加上這些年來以紅十字會系統為代表的公益慈善機構的公眾信任危機（馬劍銀，2012），湖北省和武漢市的疫情防控指揮部和受指定接收社會捐贈款物的機構在疫情募捐的合法性問題上就受到了質疑，這種以“社會捐贈的歸集政策”為表現，限制其他力量參與疫情防控的做法，成為本次新冠疫情防控中最大的輿情危機之一。
有關慈善募捐身份合法性的問題還有另一個側面，就是本次疫情防控中，有很多機構與個人繞過指定接收社會捐贈的機構，規避“歸集政策”，進行募捐與捐贈活動。一方面，作為一線防疫機構的各家醫院自行發佈物資需求信息，另一方面，海內外以明星粉絲團、高校學生與校友會團體以及海外華僑與留學生群體為代表的組織和個人，開展相關的募捐與捐贈活動，甚至直接與防疫定點醫院和醫生聯繫，產生了很大的社會反響。這與指定接收社會捐贈款物的官方運轉體系的低效形成了鮮明的對比，也為之後民政部對社會捐贈歸集政策的反思與修改提供了事實基礎。 2020年2月之後，民政部多次發佈公告、通知，修正、改善一開始的社會捐贈歸集政策，例如2020年2月7日，民政部下發《關於在新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控工作中進一步加強慈善捐贈款物管理使用的通知》，慈善司負責人還以“答記者問”的方式解釋了有關政策改善的過程，2020年2月14日《慈善組織、紅十字會依法規範開展疫情防控慈善募捐等活動指引》；財稅部門也發佈通知將這些直接捐贈行為納入稅收優惠政策的範圍以確認合法性，見《關於支持新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控有關捐贈稅收政策的公告》（財政部、稅務總局公告2020年第9號）。但是按照目前的慈善法律與政策，我國的公開募捐制度實行嚴格的許可制，無論是2004年《基金會管理條例》直接區分公募基金會和非公募基金會，還是2016年《慈善法》為所有“依法登記滿二年的慈善組織”打開了公募許可之門，要進行公開募捐行為，必須具有公開募捐資格，此外還為不具有公募資格的組織與個人提供了合作募捐的制度空間，然而，此次疫情中出現的防疫一線醫院向社會直接公開募集物資，明星粉絲團、校友會組織等不具有公募資格的組織，甚至不具有法人身份的非正式組織以及個體為新冠疫情公開募集資源是否為“非法募捐”，是否要依據《慈善法》等法律法規的規定進行行政處罰，這些已經非常現實地擺在我們的執法機關面前。
因此，現行制度對於慈善募捐規範思路有些混亂，在募捐許可制度之外，同樣不具有募捐資格的政府和其他主體，採取了完全不同的規範思路，不利於慈善法治和慈善治理的現代化。此外，這幾年還存在慈善募捐、社區互助和個人求助之間複雜關係的糾葛，有關後兩者是否應該在慈善法意義上進行規制也頗有爭議。
從民政部門目前的政策與行政舉措來看，對於社會力量參與疫情防控、進行社會捐贈行為的多樣性是鼓勵且寬容的，但這並不意味著一切都是依法行政。因為《慈善法》的相關規定過於原則抽象，又缺乏慈善募捐專門而具體的規定，有關慈善募捐的合法性問題也會越來越多。據筆者所知，因為部門職責的調整，民政部的救災職能已經轉移給應急管理部，而這些年來民政部門也逐漸意識到政府募捐行為存在的合法性瑕疵，逐漸在減少甚至停止相關的政府募捐行為，《救災捐贈管理辦法》也已然完全不適應社會發展的需要。隨著以“慈善”概念為核心的《慈善法》逐漸替代以捐贈概念為核心的《公益事業捐贈法》，作為《慈善法》的重要配套制度，有關慈善募捐專門且具體的中央立法已經迫在眉睫。
因此，筆者建議，有關部門應該趁此新冠疫情中因為廣泛的社會力量參與而出現慈善募捐的新情況和新觀念，適時反思與整理《公益事業捐贈法》立法過程中因刪除“募捐專章”留下的制度空白和制度缺陷，完善《慈善法》確立的慈善募捐制度，制定“慈善募捐（管理）條例”，推進慈善法治與慈善治理的現代化。
參考文獻：
烏爾裡希·貝克（2004）：《世界風險社會》，吳英姿、孫淑敏譯，南京：南京大學出版社。
韓穎（2010）：《1978年以來中國接受國際救災援助述論》，《理論學刊》，第4期，第35~38頁。
金錦萍（2020）：《如何解讀民政部的社會捐贈歸集政策？》，載“北京大學社會法學”微信公眾號，2020年2月5日。
馬劍銀（2012）：《破解中國公益組織的治理困境》，《2011年中國社會組織理論研究文集》，北京：中國社會出版社。
馬劍銀（2016）：《中國慈善法立法觀察》，載楊團主編《中國慈善發展報告（2016）》，北京：社會科學文獻出版社，第19~37頁。
孫月沐（1994）：《為慈善正名》，《人民日報》2月24日，第4版。
鄭功成主編（2005）：《社會保障概論》，上海：復旦大學出版社。
周沛等主編（2010）：《社會保障概論》，武漢：武漢大學出版社。
*更多筆談內容將於3月23日在“中國集刊網”（https://www.jikan.com.cn/）發佈。
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