引言：反向徵收確實應當引起立法者的注意。實踐中確實存在政府修建行為侵害相鄰權人合法權益的問題，噪聲、出行、排水、採光等都對相鄰權人生產生活造成不利影響，運用現有民事法律規範無法得到切實救濟，補救措施無法使相鄰權人基本生產生活不受影響。修建公路侵害相鄰權人利益的問題不是個例，而相鄰權人請求被徵收的訴求是無法得到現有法律救濟的。
作者簡介：文竹，澳門科技大學法學院博士。文章來源：《法律適用(司法案例)》 2018年04期，引用請以原文為準。
摘要：我國“徵收”概念的學理偏頗和“反向徵收”的法律缺失，對已經符合徵收條件、政府卻不予徵收的情況，財產所有權人不能直接訴請政府，請求對其房屋進行徵收。本文結合我國的實際情況，從保護公民權利和規制公權力兩個方面，以及對美國、德國、我國臺灣地區反向徵收理論和制度的借鑑，論證了反向徵收的正當性，並提出我國應將反向徵收寫入法律、下位法做好反向徵收方面的具體規定、採取司法救濟與調解解決糾紛相結合的方式處理反向徵收方面的糾紛等對策和建議。
《大學》中有云：“有土此有財，有財此有用”，自古以來，土地、不動產對人的意義重大。涉及不動產的糾紛，如果處理不妥當，將會失去公平、正義，對個人和社會都會帶來不良後果。法律處理問題的領域都是利益領域，如何平衡利益，一切源於“正當”。
一、問題的提出
H省Y市D縣政府修建一條國家二級公路，該公路（現已通車使用）已經佔用了陳某家的部分庭院，陳某的房屋距離公路外緣的距離是14.2米，根據《中華人民共和國公路管理條例》第29條規定，“在公路兩側修建永久性工程設施，其建築物邊緣與公路邊溝外緣的間距為：國道不少於20米，省道不少於15米，縣道不少於10米，鄉道不少於5米”。陳某的房屋已經在修建公路被佔用和徵收的範圍之內，而且，目前陳某的庭院被公路橫穿而過，公路距離房屋太近，噪音嚴重影響陳某家的生活，來往車輛給陳家日常生活也造成一定的安全隱患，這些已經導致陳某房屋原使用價值大大減少，達到了不適宜居住的程度。所以陳某的房屋應該被政府徵收，但是政府卻想盡各種方法不予徵收陳某的房屋，也不給予賠償。由於陳某直接請求政府徵收其房屋於法無據，陳某遂首先提起了政府信息公開的行政訴訟，申請D縣政府公開陳家的房屋與公路外緣之間的距離以及修建該公路時徵收土地的補償標準。
對陳某已符合徵收條件的房屋，政府為了減少財政支出、不想給行政相對人進行補償，導致對應該被徵收的財產不予被徵收，財產所有人的權利受到侵害。但是行政相對人不能直接起訴政府，請求對其房屋進行徵收，因為我國法律目前尚無此方面的規定。
二、“徵收”概念的學理偏頗和“反向徵收”的法律缺失
目前在我國，關於“徵收”這一概念的通說，採用的是梁慧星教授主持起草的《中國物權法草案建議稿》第48條規定的“徵收”條款。在該條“說明”中,對徵收作的界定如下：“所謂徵收，指政府以行政命令的方式取得自然人和法人的財產所有權的行為。在中國，徵收的對象常常包括所有權和所有權之外的其他物權（如土地使用權）。徵收的特徵在於，徵收的主體一方是政府，而且政府以行政命令的方式從自然人和法人手中取得物權，自然人和法人必須服從。故徵收是強制剝奪自然人和法人物權的行為。”我們認為，該徵收概念有失偏頗，因為這個定義無限放大了政府行使徵收這一行政權力，忽視了行政權和私人財產權之間的平衡；而且該定義的宗旨僅在於促使政府行政意願的實現，忽視了對公民私有財產的保護；該定義的範圍是狹義的，沒有將反向徵收囊括進來。
徵收包括正向徵收和反向徵收。正向徵收，即傳統意義上的徵收，是國家為了公共利益的需要，把私有財產收歸國有，改變財產的權屬，財產所有權人由私人變為國家。隨著時間的推移和社會的發展，在實踐中除了正向徵收外，還存在大量公權力對私有財產實施限制乃至侵犯的行為，導致私有財產已經處於公權力的實際管制之下，這一現象，在美國等國家被稱為“反向徵收（inverse condemnation）”。我國學術界對反向徵收的關注從2007年左右開始，但理論研究的熱度不高。有人認為，“反向徵收”是逆正式徵收程序而發動的一種徵收，指因政府在未採取正式徵收程序而剝奪私人財產權的情況下，由財產所有人為尋求補償而發動的徵收訴訟。還有人認為，反向徵收是指政府為了公共利益，對財產權人的財產進行過度限制，這種限制達到了特別犧牲的程度，財產權人可以依法請求政府對其財產進行徵收並補償。我們認為，反向徵收指政府為了公共利益的需要，對財產所有權人的財產實際佔有或者過度限制，使財產符合被徵收的條件卻沒有給予徵收和補償，財產所有權人得依法發動請求徵收和補償的訴訟。反向徵收中提起徵收的主體是受限財產的所有權人，即權利人被賦予反向徵收請求權，有權請求政府徵收其被限制財產並進行補償；客體是被政府佔有或受政府限制的財產，包括動產與不動產；法律關係是政府以公共利益為目的，以法律形式或物理入侵形式對財產權施加限制，出現與徵收類似的效果，但政府卻沒有徵收的意思表示；程序上是一種司法程序。
正如前述，本案涉及財產權保護的反向徵收問題，目前我國對此尚無明確的法律規定。我國《憲法》第13條關於財產權以及徵收的規定是：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行徵收或者徵用並給予補償。”憲法中關於徵收的範疇與梁慧星教授的觀點基本一致。“國家依法可以對公民的私有財產實行徵收或者徵用並給予補償”這是2004年修憲時新增的內容，使得國家對公民私有財產實施徵收的行為具有合憲性，從此徵收具有了最高位階法的效力，但此處的徵收僅指傳統意義上的正向徵收，並不包括反向徵收。目前在我國實踐中存在大量反向徵收的情形，但是憲法和法律規定的缺失使得所有權人因無法可依而維權艱難。
三、反向徵收在保護公民權利和規制公權力方面的正當性
（一）反向徵收在保護公民權利方面的正當性
生命權、自由權和財產權是憲法賦予公民的三大基本權利。盧梭曾說：“財產權是所有公民權中最神聖的權利,它在某些方面,甚至比自由更重要。”盧梭在此認為財產權具有至高無上的神聖性。其次，自由權和財產權互相依存。這裡有兩個假設，假設一個人享有無限的自由，但是他沒有任何財產，他是無法生存下去的。如果一個人享有無窮的財產，但是沒有處置財產的自由，那他擁有的財產也將失去意義。所以，財產權和自由權相輔相成，又與生命權息息相關，共同成為公民的基本權利。
從財產所有權的角度看，私有財產享有不受侵犯的權利。反向徵收涉及的財產主要是不動產，公民私有不動產免受侵犯，不但是財產受保護的本意，而且更與社會穩定、人心凝聚息息相關。對不動產保護的正當性論述自古有之，孟子在《滕文公·上》中曾說：“民之為道也，有恆產者有恆心，無恆產者無恆心。苟無恆心，放辟邪侈，無不為已。”現行憲法賦予政府實施徵收的權力，只要政府為了公共利益的需要，公民的不動產隨時都有被徵收的可能，這使得財產所有權人的安全感不高，在一定程度上影響了人們投資置業的恆心。私有財產中的不動產不僅是財富的象徵，更是人的安全感的保障，尤其對於重視“家”觀念的中國人，不動產不只是一個居住場所，更是一份“家”文化和氛圍的承載體，是一種安全感的依託。
從財產使用權的角度看，私有財產享有不受侵犯的權利。根據財產權的四項權能“佔有、使用、收益、處分”，除所有權人將財產租賃或者無償提供給他人使用外，所有權人全部擁有這四項權能，才真正享有完整的財產所有權。當私有財產受到來自公權力造成的嚴重的干預、限制或侵犯，財產的使用價值大大減損或者徹底失去使用價值時，如本案中陳某的房屋已經無法正常使用，所有權人的權利已經喪失完整性。政府雖沒有對該財產實施法律意義上的徵收，但由於該財產的實際使用權已經全部或部分地轉移到政府手中，政府的行為已構成了實質意義上的徵收，進而侵害了權利人的所有權。
權利人此時即使仍佔有財產，但使用權被侵害進而影響其他權能（如收益權）相應的減損，即便權利人決定把該財產處分（比如出售），其處分權也將受到一定的限制，因此，權利人已經不能完整、充分地享有財產權。為此，權利人需要獲得救濟的訴權。“有權利必有救濟，無救濟便無權利”。1988年—2017年這29年間，全國範圍內徵收補償方面的行政訴訟案件共12029件，其中2008年—2017年這10年間，就達11772件之多。一旦公權力的行使超過邊界，侵犯了私有財產權，法律就應當賦予財產所有人相應的救濟渠道。
（二）反向徵收在規制公權力方面的正當性
權利和義務具有對等性，即一方享有權利，另一方履行義務。私有財產免受侵犯的權利，與之對應的是除財產所有權人外的其他所有人（包括自然人、擬製人和國家）均負有不得侵害其財產的義務。在反向徵收中，國家沒有盡到不侵害公民私有財產的義務。政府公權力的行使要有邊界，不得侵犯私有財產權。“憲法的一個重要功能就是通過憲法規則來限制政府權力的範圍和潛在濫用，保護個人權利免受政府幹預，以一種有法律約束力的方式來界定‘公共利益’，並且約束政府的任意決定權”。
從我國目前的實踐來看，政府行使徵收的權力，存在過當和不作為這兩種任意行使行政權的傾向：一方面，政府為了地方財政或者某些利益集團的利益，對不符合徵收條件的土地實施了徵收，即為徵收過當，這是行政權的濫用；另一方面，政府為了避免給權利人支付補償而拒絕實施徵收，即反向徵收，此時政府的行為構成了行政不作為。無論作為還是不作為，都屬於沒有在合理的範圍內行使公權力。
公權力對私有財產權造成了侵害，根據哲學上的因果關係原理，公權力主體應對受害方進行補救和賠償，以達到公權力與私權利的平衡。當然，公權力與私權利的平衡，需要法律精神的積澱。英國的《權利法案》雖然被形象地說“只有半條腿”，但是英國人幾百年來積澱下來的法律精神卻深深地影響著英國社會。即從1215年英國大憲章訂立開始，英國就形成了“王在議會之下”的理念，行政權要在法律範圍內行使。這無疑值得我國借鑑。
四、我國反向徵收正當性的落實
1.將反向徵收寫入法律。既然憲法明確賦予政府為了公共利益的需要可以行使徵收的權力，那麼與之相對的是，當公民的財產權受到公權力的侵犯時，憲法也賦予公民請求政府進行徵收或者補償的權利，這是公平、正義和平等的體現。但問題是，如何把公民的這項權利落到實處，特別是把反向徵收寫入法律，在有關法律中明確反向徵收行政主體的義務等，是值得認真思考的。例如，《德意志聯邦共和國基本法》第14條第3款規定，“財產之徵收，必須為公共福利始得為之。其執行，必須根據法律始得為之，此項法律應規定賠償之性質與範圍。賠償之決定應公平衡量公共利益與關係人之利益。賠償範圍如有爭執，得向普通法院提起訴訟。”德國就是以其基本法中的這一規定為依據，加之德國聯邦法院用類推的方式，最終形成了準徵收侵害制度。準徵收侵害又稱為“類似徵收侵害”，“就其適法性而言，無論是從內容還是從效果方面都可以視為徵收，實際上具有給關係人造成特別犧牲的效果”，故名曰“準徵收”。我國在規定反向徵收方面，要避免德國這種規定的模糊性，如果沒有聯邦法院的類推適用，準徵收制度從文義解釋上很難得以確定。
2.下位法做好反向徵收方面的具體落實。有了憲法作為上位法對徵收的規定，其他法律諸如《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國國家賠償法》《中華人民共和國行政訴訟法》等一系列下位法應遵循上位法的理念，對徵收特別是反向徵收作可操作性的程序規定。如確定反向徵收的標準：物理層面的佔有（包括全部佔有和部分佔有）、受到嚴重的限制、精神層面受損；將反向徵收納入行政訴訟的受案範圍，以保障權利人的訴權；對國家賠償法中關於侵犯財產權的行政賠償範圍進行細化，將“財產尚未達到反向徵收標準、但受公權力侵犯”的情形在受賠償範圍中作正面列舉式規定等。
以我國臺灣地區為例，其《土地徵收條例》對符合反向徵收情形的“附帶徵收”作了詳細的規定。其《土地徵收條例》第8條規定，“有下列各款情形之一者，所有權人得於徵收公告之日起一年內向該管直轄市或縣（市）主管機關申請一併徵收，逾期不予受理：一、徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者。二、徵收建築改良物之殘餘部分不能為相當之使用者。前項申請，應以書面為之。於補償費發給完竣前，得以書面撤回之。一併徵收之土地或建築改良物殘餘部分，應以現金補償之。”下位法對附帶徵收作了如此詳細的規定，且可適用性強，使反向徵收的救濟有法可依，這是值得大陸借鑑和參考的。
3.司法救濟與調解解決糾紛相結合。當公民的財產遇到反向徵收的情形，其尋求司法救濟，那麼法院應起到平衡國家公權力和公民私權利的作用，審理此類反向徵收案件時不可偏向於公權力一方。在美國，法院不會因為訴訟雙方地位不平等而傾向於公權力，如在Causbyv.UnitedStates一案中，原告在北卡羅來納州的一個機場附近擁有一片28英畝的土地，其上有一幢住房和各種用來養雞的建築。因為原告的土地臨近飛機場，許多重型轟炸機和飛機頻繁地從其土地上超低空飛行，甚至經常碰到原告院子中的樹木。這些飛機造成巨大的噪音，晚上的閃光導致雞群中每天因驚慌而亂飛撞牆死者高達6—10只，同時雞群下蛋的數量也大大下降，以致該地無法經營養雞場。在原告的農場附近還曾發生過數起機場飛行事故，導致原告經常無法睡眠，全家患神經質和受到驚嚇。基於這些認定的事實，法院認為原告的財產已經大大貶值，美國政府實際上已經構成對原告財產的徵收。再如PennsylvaniaCoalCo.v.Mahon一案中，原告賓西法尼亞煤炭公司擁有被告馬洪房屋所佔土地下面的煤炭開採權。被告根據賓西法尼亞州通過的Kohler法案向當局提出了禁止令申請，請求法院判令強制原告停工。賓州初審法院判決馬洪敗訴，駁回其禁止令的申請。馬洪提起上訴，賓州最高法院認為本案中通過的法律是州政府合法行使警察權力的結果，遂判決支持了馬洪強制賓州煤炭公司停工的請求。全案最後上訴到聯邦最高法院，聯邦最高法院認為，政府對它的行為所造成的任何財產價值的下降都要進行補償，當這種財產價值的減損達到一定的程度，在大多數情況下都會構成徵收，並且必須支付補償。在本案中,賓州的這一法律限制完全摧毀了賓州煤炭公司原有受保護的財產權利，等同於佔用了該煤礦，因此構成了反向徵收，政府如果沒有給予土地所有人公平補償即不得為之。因此，公民和法人的財產權得到了司法救濟和保護。
除司法救濟外，還應將調解等非訴手段納入反向徵收方面的糾紛解決機制中來。我國在司法的文明和民主方面與西方雖有一定的差異，但這並不意味著我國解決糾紛的能力差。用“司法在解決糾紛中發揮功能”這把尺子來衡量中國，也許犯了簡單地拿西方的標準來衡量東方的錯誤。在古代中國，用非訴手段解決糾紛的方式具有西方法治所沒有的優勢，並吸引了西方學者的關注。所以，在解決反向徵收問題方面，富有中國特色的非訴解決糾紛的方式具有不容忽視的力量，可以考慮設立專門的徵收調解機構，成員由政府和公民各自選出的代表組成。這種方式既會節約大量的社會資源特別是有限的司法資源，而且還會取得良好的法律效果和社會效果。
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