引言：反向征收确实应当引起立法者的注意。实践中确实存在政府修建行为侵害相邻权人合法权益的问题，噪声、出行、排水、采光等都对相邻权人生产生活造成不利影响，运用现有民事法律规范无法得到切实救济，补救措施无法使相邻权人基本生产生活不受影响。修建公路侵害相邻权人利益的问题不是个例，而相邻权人请求被征收的诉求是无法得到现有法律救济的。
作者简介：文竹，澳门科技大学法学院博士。文章来源：《法律适用(司法案例)》 2018年04期，引用请以原文为准。
摘要：我国“征收”概念的学理偏颇和“反向征收”的法律缺失，对已经符合征收条件、政府却不予征收的情况，财产所有权人不能直接诉请政府，请求对其房屋进行征收。本文结合我国的实际情况，从保护公民权利和规制公权力两个方面，以及对美国、德国、我国台湾地区反向征收理论和制度的借鉴，论证了反向征收的正当性，并提出我国应将反向征收写入法律、下位法做好反向征收方面的具体规定、采取司法救济与调解解决纠纷相结合的方式处理反向征收方面的纠纷等对策和建议。
《大学》中有云：“有土此有财，有财此有用”，自古以来，土地、不动产对人的意义重大。涉及不动产的纠纷，如果处理不妥当，将会失去公平、正义，对个人和社会都会带来不良后果。法律处理问题的领域都是利益领域，如何平衡利益，一切源于“正当”。
一、问题的提出
H省Y市D县政府修建一条国家二级公路，该公路（现已通车使用）已经占用了陈某家的部分庭院，陈某的房屋距离公路外缘的距离是14.2米，根据《中华人民共和国公路管理条例》第29条规定，“在公路两侧修建永久性工程设施，其建筑物边缘与公路边沟外缘的间距为：国道不少于20米，省道不少于15米，县道不少于10米，乡道不少于5米”。陈某的房屋已经在修建公路被占用和征收的范围之内，而且，目前陈某的庭院被公路横穿而过，公路距离房屋太近，噪音严重影响陈某家的生活，来往车辆给陈家日常生活也造成一定的安全隐患，这些已经导致陈某房屋原使用价值大大减少，达到了不适宜居住的程度。所以陈某的房屋应该被政府征收，但是政府却想尽各种方法不予征收陈某的房屋，也不给予赔偿。由于陈某直接请求政府征收其房屋于法无据，陈某遂首先提起了政府信息公开的行政诉讼，申请D县政府公开陈家的房屋与公路外缘之间的距离以及修建该公路时征收土地的补偿标准。
对陈某已符合征收条件的房屋，政府为了减少财政支出、不想给行政相对人进行补偿，导致对应该被征收的财产不予被征收，财产所有人的权利受到侵害。但是行政相对人不能直接起诉政府，请求对其房屋进行征收，因为我国法律目前尚无此方面的规定。
二、“征收”概念的学理偏颇和“反向征收”的法律缺失
目前在我国，关于“征收”这一概念的通说，采用的是梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》第48条规定的“征收”条款。在该条“说明”中,对征收作的界定如下：“所谓征收，指政府以行政命令的方式取得自然人和法人的财产所有权的行为。在中国，征收的对象常常包括所有权和所有权之外的其他物权（如土地使用权）。征收的特征在于，征收的主体一方是政府，而且政府以行政命令的方式从自然人和法人手中取得物权，自然人和法人必须服从。故征收是强制剥夺自然人和法人物权的行为。”我们认为，该征收概念有失偏颇，因为这个定义无限放大了政府行使征收这一行政权力，忽视了行政权和私人财产权之间的平衡；而且该定义的宗旨仅在于促使政府行政意愿的实现，忽视了对公民私有财产的保护；该定义的范围是狭义的，没有将反向征收囊括进来。
征收包括正向征收和反向征收。正向征收，即传统意义上的征收，是国家为了公共利益的需要，把私有财产收归国有，改变财产的权属，财产所有权人由私人变为国家。随着时间的推移和社会的发展，在实践中除了正向征收外，还存在大量公权力对私有财产实施限制乃至侵犯的行为，导致私有财产已经处于公权力的实际管制之下，这一现象，在美国等国家被称为“反向征收（inverse condemnation）”。我国学术界对反向征收的关注从2007年左右开始，但理论研究的热度不高。有人认为，“反向征收”是逆正式征收程序而发动的一种征收，指因政府在未采取正式征收程序而剥夺私人财产权的情况下，由财产所有人为寻求补偿而发动的征收诉讼。还有人认为，反向征收是指政府为了公共利益，对财产权人的财产进行过度限制，这种限制达到了特别牺牲的程度，财产权人可以依法请求政府对其财产进行征收并补偿。我们认为，反向征收指政府为了公共利益的需要，对财产所有权人的财产实际占有或者过度限制，使财产符合被征收的条件却没有给予征收和补偿，财产所有权人得依法发动请求征收和补偿的诉讼。反向征收中提起征收的主体是受限财产的所有权人，即权利人被赋予反向征收请求权，有权请求政府征收其被限制财产并进行补偿；客体是被政府占有或受政府限制的财产，包括动产与不动产；法律关系是政府以公共利益为目的，以法律形式或物理入侵形式对财产权施加限制，出现与征收类似的效果，但政府却没有征收的意思表示；程序上是一种司法程序。
正如前述，本案涉及财产权保护的反向征收问题，目前我国对此尚无明确的法律规定。我国《宪法》第13条关于财产权以及征收的规定是：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”宪法中关于征收的范畴与梁慧星教授的观点基本一致。“国家依法可以对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”这是2004年修宪时新增的内容，使得国家对公民私有财产实施征收的行为具有合宪性，从此征收具有了最高位阶法的效力，但此处的征收仅指传统意义上的正向征收，并不包括反向征收。目前在我国实践中存在大量反向征收的情形，但是宪法和法律规定的缺失使得所有权人因无法可依而维权艰难。
三、反向征收在保护公民权利和规制公权力方面的正当性
（一）反向征收在保护公民权利方面的正当性
生命权、自由权和财产权是宪法赋予公民的三大基本权利。卢梭曾说：“财产权是所有公民权中最神圣的权利,它在某些方面,甚至比自由更重要。”卢梭在此认为财产权具有至高无上的神圣性。其次，自由权和财产权互相依存。这里有两个假设，假设一个人享有无限的自由，但是他没有任何财产，他是无法生存下去的。如果一个人享有无穷的财产，但是没有处置财产的自由，那他拥有的财产也将失去意义。所以，财产权和自由权相辅相成，又与生命权息息相关，共同成为公民的基本权利。
从财产所有权的角度看，私有财产享有不受侵犯的权利。反向征收涉及的财产主要是不动产，公民私有不动产免受侵犯，不但是财产受保护的本意，而且更与社会稳定、人心凝聚息息相关。对不动产保护的正当性论述自古有之，孟子在《滕文公·上》中曾说：“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心。苟无恒心，放辟邪侈，无不为已。”现行宪法赋予政府实施征收的权力，只要政府为了公共利益的需要，公民的不动产随时都有被征收的可能，这使得财产所有权人的安全感不高，在一定程度上影响了人们投资置业的恒心。私有财产中的不动产不仅是财富的象征，更是人的安全感的保障，尤其对于重视“家”观念的中国人，不动产不只是一个居住场所，更是一份“家”文化和氛围的承载体，是一种安全感的依托。
从财产使用权的角度看，私有财产享有不受侵犯的权利。根据财产权的四项权能“占有、使用、收益、处分”，除所有权人将财产租赁或者无偿提供给他人使用外，所有权人全部拥有这四项权能，才真正享有完整的财产所有权。当私有财产受到来自公权力造成的严重的干预、限制或侵犯，财产的使用价值大大减损或者彻底失去使用价值时，如本案中陈某的房屋已经无法正常使用，所有权人的权利已经丧失完整性。政府虽没有对该财产实施法律意义上的征收，但由于该财产的实际使用权已经全部或部分地转移到政府手中，政府的行为已构成了实质意义上的征收，进而侵害了权利人的所有权。
权利人此时即使仍占有财产，但使用权被侵害进而影响其他权能（如收益权）相应的减损，即便权利人决定把该财产处分（比如出售），其处分权也将受到一定的限制，因此，权利人已经不能完整、充分地享有财产权。为此，权利人需要获得救济的诉权。“有权利必有救济，无救济便无权利”。1988年—2017年这29年间，全国范围内征收补偿方面的行政诉讼案件共12029件，其中2008年—2017年这10年间，就达11772件之多。一旦公权力的行使超过边界，侵犯了私有财产权，法律就应当赋予财产所有人相应的救济渠道。
（二）反向征收在规制公权力方面的正当性
权利和义务具有对等性，即一方享有权利，另一方履行义务。私有财产免受侵犯的权利，与之对应的是除财产所有权人外的其他所有人（包括自然人、拟制人和国家）均负有不得侵害其财产的义务。在反向征收中，国家没有尽到不侵害公民私有财产的义务。政府公权力的行使要有边界，不得侵犯私有财产权。“宪法的一个重要功能就是通过宪法规则来限制政府权力的范围和潜在滥用，保护个人权利免受政府干预，以一种有法律约束力的方式来界定‘公共利益’，并且约束政府的任意决定权”。
从我国目前的实践来看，政府行使征收的权力，存在过当和不作为这两种任意行使行政权的倾向：一方面，政府为了地方财政或者某些利益集团的利益，对不符合征收条件的土地实施了征收，即为征收过当，这是行政权的滥用；另一方面，政府为了避免给权利人支付补偿而拒绝实施征收，即反向征收，此时政府的行为构成了行政不作为。无论作为还是不作为，都属于没有在合理的范围内行使公权力。
公权力对私有财产权造成了侵害，根据哲学上的因果关系原理，公权力主体应对受害方进行补救和赔偿，以达到公权力与私权利的平衡。当然，公权力与私权利的平衡，需要法律精神的积淀。英国的《权利法案》虽然被形象地说“只有半条腿”，但是英国人几百年来积淀下来的法律精神却深深地影响着英国社会。即从1215年英国大宪章订立开始，英国就形成了“王在议会之下”的理念，行政权要在法律范围内行使。这无疑值得我国借鉴。
四、我国反向征收正当性的落实
1.将反向征收写入法律。既然宪法明确赋予政府为了公共利益的需要可以行使征收的权力，那么与之相对的是，当公民的财产权受到公权力的侵犯时，宪法也赋予公民请求政府进行征收或者补偿的权利，这是公平、正义和平等的体现。但问题是，如何把公民的这项权利落到实处，特别是把反向征收写入法律，在有关法律中明确反向征收行政主体的义务等，是值得认真思考的。例如，《德意志联邦共和国基本法》第14条第3款规定，“财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执，得向普通法院提起诉讼。”德国就是以其基本法中的这一规定为依据，加之德国联邦法院用类推的方式，最终形成了准征收侵害制度。准征收侵害又称为“类似征收侵害”，“就其适法性而言，无论是从内容还是从效果方面都可以视为征收，实际上具有给关系人造成特别牺牲的效果”，故名曰“准征收”。我国在规定反向征收方面，要避免德国这种规定的模糊性，如果没有联邦法院的类推适用，准征收制度从文义解释上很难得以确定。
2.下位法做好反向征收方面的具体落实。有了宪法作为上位法对征收的规定，其他法律诸如《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国行政诉讼法》等一系列下位法应遵循上位法的理念，对征收特别是反向征收作可操作性的程序规定。如确定反向征收的标准：物理层面的占有（包括全部占有和部分占有）、受到严重的限制、精神层面受损；将反向征收纳入行政诉讼的受案范围，以保障权利人的诉权；对国家赔偿法中关于侵犯财产权的行政赔偿范围进行细化，将“财产尚未达到反向征收标准、但受公权力侵犯”的情形在受赔偿范围中作正面列举式规定等。
以我国台湾地区为例，其《土地征收条例》对符合反向征收情形的“附带征收”作了详细的规定。其《土地征收条例》第8条规定，“有下列各款情形之一者，所有权人得于征收公告之日起一年内向该管直辖市或县（市）主管机关申请一并征收，逾期不予受理：一、征收土地之残余部分面积过小或形势不整，致不能为相当之使用者。二、征收建筑改良物之残余部分不能为相当之使用者。前项申请，应以书面为之。于补偿费发给完竣前，得以书面撤回之。一并征收之土地或建筑改良物残余部分，应以现金补偿之。”下位法对附带征收作了如此详细的规定，且可适用性强，使反向征收的救济有法可依，这是值得大陆借鉴和参考的。
3.司法救济与调解解决纠纷相结合。当公民的财产遇到反向征收的情形，其寻求司法救济，那么法院应起到平衡国家公权力和公民私权利的作用，审理此类反向征收案件时不可偏向于公权力一方。在美国，法院不会因为诉讼双方地位不平等而倾向于公权力，如在Causbyv.UnitedStates一案中，原告在北卡罗来纳州的一个机场附近拥有一片28英亩的土地，其上有一幢住房和各种用来养鸡的建筑。因为原告的土地临近飞机场，许多重型轰炸机和飞机频繁地从其土地上超低空飞行，甚至经常碰到原告院子中的树木。这些飞机造成巨大的噪音，晚上的闪光导致鸡群中每天因惊慌而乱飞撞墙死者高达6—10只，同时鸡群下蛋的数量也大大下降，以致该地无法经营养鸡场。在原告的农场附近还曾发生过数起机场飞行事故，导致原告经常无法睡眠，全家患神经质和受到惊吓。基于这些认定的事实，法院认为原告的财产已经大大贬值，美国政府实际上已经构成对原告财产的征收。再如PennsylvaniaCoalCo.v.Mahon一案中，原告宾西法尼亚煤炭公司拥有被告马洪房屋所占土地下面的煤炭开采权。被告根据宾西法尼亚州通过的Kohler法案向当局提出了禁止令申请，请求法院判令强制原告停工。宾州初审法院判决马洪败诉，驳回其禁止令的申请。马洪提起上诉，宾州最高法院认为本案中通过的法律是州政府合法行使警察权力的结果，遂判决支持了马洪强制宾州煤炭公司停工的请求。全案最后上诉到联邦最高法院，联邦最高法院认为，政府对它的行为所造成的任何财产价值的下降都要进行补偿，当这种财产价值的减损达到一定的程度，在大多数情况下都会构成征收，并且必须支付补偿。在本案中,宾州的这一法律限制完全摧毁了宾州煤炭公司原有受保护的财产权利，等同于占用了该煤矿，因此构成了反向征收，政府如果没有给予土地所有人公平补偿即不得为之。因此，公民和法人的财产权得到了司法救济和保护。
除司法救济外，还应将调解等非诉手段纳入反向征收方面的纠纷解决机制中来。我国在司法的文明和民主方面与西方虽有一定的差异，但这并不意味着我国解决纠纷的能力差。用“司法在解决纠纷中发挥功能”这把尺子来衡量中国，也许犯了简单地拿西方的标准来衡量东方的错误。在古代中国，用非诉手段解决纠纷的方式具有西方法治所没有的优势，并吸引了西方学者的关注。所以，在解决反向征收问题方面，富有中国特色的非诉解决纠纷的方式具有不容忽视的力量，可以考虑设立专门的征收调解机构，成员由政府和公民各自选出的代表组成。这种方式既会节约大量的社会资源特别是有限的司法资源，而且还会取得良好的法律效果和社会效果。
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