近期因新型冠狀病毒感染肺炎疫情而引發的法律問題層出不窮，其中包括了商業房屋（區別於居住房屋）租賃合同無法正常履行能否援引不可抗力條款。在此我們不妨以2003年“非典“期間發生在上海的兩個案例，來回顧一下當時法院的裁判理由。
案例一
經上海市第二中級人民法院終審判決的“2004年上海某某娛樂有限公司與上海某某有限責任公司房屋租賃合同糾紛上訴案”
原審上海市黃浦區人民法院認為：
關於“非典”期間某某公司經營是否受影響問題，按照最高人民法院相關規定，由於“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權利有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理；因政府及有關部門為防治“非典”疫情而採取行政措施直接導致合同不能履行，或者由於“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定[1]妥善處理。本案承租方並沒有向法庭舉證證明，承租方在“非典”期間因政府及有關部門採取行政措施而導致合同不能履行，因此，不適用“不可抗力”的免責規定，也就不能部分或全部免除責任。如果需要適用公平原則，承租方也應該對因為受“非典”影響而停業以及停業時間、損失範圍加以證明，承租方要求減免租金缺乏相應的損失依據，不予採納。如果需要適用公平原則，承租方也應該對因為受“非典”影響而停業以及停業時間、損失範圍加以證明，承租方要求減免租金缺乏相應的損失依據，不予採納。出租方2003年6月l2日以掛號信的形式向某某公司發出單方解約公函，其形式符合法律規定，其內容符合客觀事實，理由依法成立。某某公司稱收到的不是此類通知，但某某公司並沒有能夠提出反證加以證明，故採信出租方的陳述，即解約公函已經送達某某公司。
原審法院判決後，承租方不服，向本院提起上訴稱：……2003年發生“非典”疫情期間上訴人根據政府要求從5月中旬開始停業至8月中旬，而且當時娛樂行業停業是眾所周知的事實，故上訴人要求減免租金的理由應予支持。請求二審撤銷原判，依法改判。
終審法院認為：
基於我國在2003年春夏季節發生“非典”疫情一事眾所周知，而且當時娛樂行業響應政府部門防治“非典”的要求而停業也是公知的事實，因此，根據公平原則，上訴人提出其停業3個月的租金應免除的理由成立，本院予以支持，故上訴人所欠租金中應扣除3個月的租金。
案例二
經上海市第一中級人民法院終審判決的“2004年上海某某實業有限公司與上海某某工貿有限公司租賃合同糾紛上訴案”
原審上海市長寧區人民法院認為：
因對租金掛帳等事宜雙方產生矛盾，嗣後遇“非典”疫情防治，承租方因不可抗力不能履行合同，應免除承租方司的責任，同時對這一期間的租金及空調使用費，由於承租方停止經營，應酌情減免。
判決後承租方、出租方均不服，提出上訴，其中出租方提出，承租方以“非典”作為免除租金的理由，缺乏法律依據。
終審法院認為：
關於“非典”疫情，因非法律所界定的屬於不可抗力的情形，且承租方因防治“非典”而實際停業的時間系在2003年4月，故對承租方在停業前應履行支付租金之義務，原審均以不可抗力而免除承租方的責任，於事實認定及法律適用均有不妥。對“非典”時期的租金，原審已酌情予以減免，現承租方要求全部免除，缺乏依據。
我們注意到上述案件的一、二審四家法院做出了差異化的判斷，其中長寧區法院對疫情是否屬於不可抗力情形持肯定態度，黃浦區法院和二中院則持否定態度，一中院則援引了公平原則。
實際上，在這兩個案例出現之前，最高人民法院於2003年6月11日緊急頒佈了《關於在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（法[2003]72號）（以下簡稱“《2003最高院通知》”）,其中第三條“依法妥善處理好與非典防治有關的民事案件”中的第（三）項明確：由於“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關部門為防治“非典”疫情而採取行政措施直接導致合同不能履行，或者由於“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理。
儘管《2003最高院通知》已失效，但相關內容對於此次疫情引發的爭議仍具有一定的參考意義。我們可以注意到以上引述條文區分了兩種糾紛：
第一種：因疫情，導致合同如繼續履行將對一方當事人權益產生重大影響，換言之合同客觀上仍可繼續履行，但從經濟上而言繼續履行將對一方或雙方當事人造成損失或其他不便。
第二種：因疫情，致使合同不能履行。其中又區分了不能履行的原因，其一是因政府及有關部門為防治疫情而採取行政措施，從而直接導致合同不能履行；其二是因疫情影響致使合同當事人根本不能履行。這兩種原因導致的“不能履行”，應屬於事實上的不能履行，而非存在客觀上繼續履行的可能。
由此可見，以上提及的法院做出的差異化判斷，其實並沒有脫離《2003最高院通知》的原則，而是在具體考察商業經營的本質、租賃合同簽署時的市場背景，甄別行政部門在疫情控制過程中採取的措施，瞭解出租方和承租方的意思表示基礎以及履約過程中是否存在其他違約行為等因素的前提下，從合同目的能否實現的角度出發，進行了綜合評判。
對於商業租賃（區別於居住租賃），不考慮特殊情形，僅以已完成裝修且投入使用的房屋租賃合同而言，試區分如下：
（1）餐飲娛樂、金融服務等人流密集型場所，因行政部門採取疫情控制措施而必須停業，進而因停業產生運營困難，承租方難以繼續依約支付租金，但疫情得到控制後可能可以恢復營業
（2）工廠等勞動密集型企業，因行政部門採取疫情控制措施而必須停產，或因疫情控制導致無法招工、開工，只能停產停業，但因租金本身較低，且承租方已經預先支付了若干年度的租金，因此不存在租金支付上的障礙，只是因市場環境的影響，承租方決定不再繼續經營，並希望解除租賃合同
（3）企業辦公場所，因行政部門採取疫情控制措施而必須推遲辦公時間，進而對企業運營產生影響，合同仍可繼續履行，但承租方將因無法集中辦公承受一定的商業損失
我們可以看到，在第（1）種情況中，承租方客觀上可以繼續履行租賃合同，但其商業運營中現金流截斷導致租金支付困難，這種情況下如果承租方訴請援引不可抗力主張解除合同，並不當然符合《2003最高院通知》中的第二種糾紛情形，其不能履約缺乏客觀性，且難以支付租金屬於商業風險[2]。在此情況下，更好的選擇是參考《2003最高院通知》中的第一種糾紛情形，請求適用公平原則酌減租金、物業費等；如果審理過程中雙方達成解除租約意向，則可按協商解除處理，當然該等解除並不免除承租方在疫情之前的租金支付義務以及其他違約責任。
在第（2）種情況中，實際上不存在因疫情導致的租賃合同糾紛，而更多是承租方自身商業決定。由於工廠租賃的期限一般都比較長，因產業導向、招商政策等行政限制，尋找合適的承租方也不容易，所以出租方大都不願解除既有的租賃合同，在此情況下司法裁判機構會非常謹慎，有一定可能參照《2003最高院通知》中的第一種糾紛情形的處理原則，適用公平原則要求雙方協商調減未來年限的部分租金或讓渡其他經濟利益（例如免除一定時段的管理費），用於平衡承租方的損失，而且除非雙方在審理過程中達成解除租約意向，否則不會輕易按照解除合同的方向進行處理。
在第（3）種情況中，辦公租賃的租期比較靈活，對於那些簽署了較長期限的辦公租賃合同而言，雙方仍有較好的履約基礎，在此情況下可參考《2003最高院通知》中的第一種糾紛情形，適用公平原則來酌減租金、物業費等；而對於租期較短的辦公租賃合同而言，其租賃目的由於疫情控制已經落空，即使結束控制，商業上也不再有繼續租賃的必要，此時可參考《2003最高院通知》中的第二種糾紛情形，請求完全免除疫情期間的租金、物業費等。但必須注意的是，即便按照免責進行主張，當事人也並不當然被賦予《合同法》第九十四條“因不可抗力致使不能實現合同目的”提出單方解除合同的權利，合同能否就此解除，還要進一步考察其他因素。
我們認為，迴歸到法律制度本身，《2003最高院通知》在引用《合同法》中“不可抗力”條款時，其本意是在特殊情況下賦予合同當事人一定的免責抗辯權利，而非通過引入不可抗力制度，使得交易無效。司法實踐中，裁判機構認定“不可抗力情形”是相對謹慎的，甚至可以說嚴格把握，以促成交易的繼續履行為原則，而以不可抗力判決解除合同為例外。
而《2003最高院通知》中的第一種糾紛情形，非常接近“情勢變更”原則。我們都知道，2009年最高人民法院頒佈《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》，其中第二十六條規定，“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”由上述司法解釋的規定可知，情勢變更的適用前提是“非不可抗力”情形，如果我們認為疫情構成不可抗力情形的，則顯然不能引用該條文造成的。
但是，我們認為從維護交易的原則出發，法院並沒有將不可抗力與情勢變更進行對立的本意。而在新發布的《民法典（草案）》第五百三十三條裡，情勢變更原則表述為：“合同成立後，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或者解除合同。”這裡的立法邏輯，與《民法通則》、《合同法》貫徹的公平原則是一脈相承的。
以上可見，情勢變更完全可以作為另一種更靈活的機制，在當前疫情的情況下，引入到商業房屋租賃合同的爭議解決中，賦予當事人一定的變更或解除權。這是符合民法關於公平原則，也就是《2003最高院通知》中的第一種糾紛處理原則的。如果僅僅援引“不可抗力”予以免責，則司法適用的範圍過窄，不利於雙方解決糾紛；加入了以公平原則為根本的“情勢變更”制度，相當於增加了當事人之間的緩衝和協調餘地，對於疫情引起的商業房屋租賃合同糾紛而言，無疑是有積極意義的。
但是情勢變更原則的適用並不宜擴大。在2009年最高院發佈《合同法》司法解釋（二）之後三天，就專門發佈了《關於正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)服務黨和國家的工作大局的通知》，指出必須“嚴格適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第二十六條”，“對於上述解釋條文，各級人民法院務必正確理解、慎重適用。如果根據案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核。”在司法實踐中運用該原則的商業房屋租賃合同糾紛確實屈指可數。相信即使在《民法典》實施後，這一情況並不會發生實質變化，司法裁判機構對於非疫情期間的租賃合同糾紛能否繼續運用該原則，仍會採取相當謹慎的態度。
最後，對於商業房屋租賃合同的一方當事人，如果存在既有的違約情形（例如承租方無法按期支付租金，或出租方無法按期交付房屋）又確實希望解除合同的，我們注意到《九民紀要》第48條特別指出，“在一些長期性合同如房屋租賃合同履行過程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過起訴的方式解除合同，有時對雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持：
（1）違約方不存在惡意違約的情形；
（2）違約方繼續履行合同，對其顯失公平；
（3）守約方拒絕解除合同，違反誠實信用原則。
人民法院判決解除合同的，違約方本應當承擔的違約責任不能因解除合同而減少或者免除。”
綜上，在當前疫情的特殊時期，房屋租賃合同的當事人應謹慎援引不可抗力條款，而更多從公平原則、情勢變更著手，結合租賃期限、商業運營特性、雙方立約和履約過程中的意思表示等因素，提出合理訴求，從而通過協商機制或司法裁判機構，更高效地解決問題。
——《合同法》第一百一十七條：因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。
——《合同法》第一百一十八條：當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，並應當在合理期限內提供證明。
——2009年最高人民法院《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》指出：“人民法院要合理區分情勢變更與商業風險。商業風險屬於從事商業活動的固有風險，諸如尚未達到異常變動程度的供求關係變化、價格漲跌等。情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統固有的風險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬於情勢變更時，應當注意衡量風險類型是否屬於社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防範和控制、交易性質是否屬於通常的‘高風險高收益’範圍等因素，並結合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業風險。
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