兰云鹏
重庆市人力资源和社会保障局职业能力建设处处长
今天讨论的话题是非常有意义。刚才三位老师都谈了非常深厚的理论层面的一些意见、建议和相应的研究，我想从实务角度反思一下今天要讨论的话题。
劳动合同的中止，实务最主要的问题有七个：适用条件、工资（生活费）、社会保险、住房公积金、工龄计算、如何恢复继续履行以及恢复不了怎样解除。从立法的角度来讲，劳动合同法中甚至可以独立一章来规定劳动合同中止的相关问题。但现实是法律层面缺乏直接规定，地方立法也不是很成熟。
第一，从实务需要的角度来反思法律理论本身的层面。今天我们讨论劳动合同的中止以及不可抗力、情势变更等在疫情背景下对劳动合同的影响，那么很明显再一次印证了民法和合同法的传统理论在劳动合同中很难直接作为可以适用的原则。劳动合同中止与普通民事合同最大区别在于——中止期间当事人双方权利义务失衡，尤其是用人单位一方需要更多的继续承担强制性义务。如何从制度上处理这种失衡的状态，需要理论支持。从合同抗辩权的角度，双方当事人抗辩权如何分配，也是难题。而当前理论研究或许都还不是很够。疫情期间我们可以看到，各地不论是政府还是司法部门都出了一系列的指导意见，这里面有很多都还涉及到劳动法中合同本身的问题和劳动标准的问题，尤其是劳动标准制度选择也很关键。
我们反过来看一下我们的立法现状。国家层面目前只有三零九号文件，然后人社部有个若干规定，最高法院有个司法解释五，这些都因为各种原因被暂缓。那么我们现存的规定呢？一些地方已经制定的条例或者出台的规范性文件中已经规定了劳动合同中止问题的，概括起来就是“两山四水”，两山是山东、山西，四水是上海、浙江、天津、江苏。从时间段的角度来分析，第一个阶段主要集中于2003年到2005年，第二个阶段也即劳动合同条例主要集中在2013年后。2003年和2005年的整个背景是非典，2013年的大背景是劳动合同法的第一轮修改。这两个背景下，关于劳动合同中止的规定，地方从各个层面都在实务中遇到了各种问题，催生了大量的规定。但比较遗憾的是，其中对最难的问题，即中止后恢复履行和解除，立法明显不足。这是我们立法的整体现状。
第二，从实务角度来反思一下公共政策的层面。这次疫情给我们带来了巨大的影响，疫情之后呢？劳动用工到底出了什么问题？公共政策在解决劳动用工问题中应该优先选择什么样的价值取向？我们到底是选择公平、效率、秩序还是民主？我们从劳动合同内外两个角度看现状。劳动合同之外面临的最大问题的是就业。不论从经济发展还是从民生保障出发，国家把稳就业作为最重要的政策举措，那么调整劳动关系的公共政策，逻辑起点选择就应当是——稳定就业——增加就业机会和岗位供给——支持企业复工复产、支持新型产业发展，然后调整劳动合同双方利益衡平——引导双方同舟共济，互谅互让——鼓励协商，柔性化处理纠纷。公共政策的价值选择，首先选择了秩序。
劳动合同之内，面临的最大问题是如何减少失业，降低劳动合同解除发生率，衡平双方期间利益尤其是劳动者基本生计。也就是说公共政策其次选择了公平作为价值追求。从现在的情况来看，国家和各地都出台了许多措施，并且效果明显。就劳动合同受疫情影响，客观上发生的类似“中止”的表现，从上到下的政策显得更为“柔性”：第一是关于工资的问题，双方可以协商确定工资，以及参照最低工资一定比例解决生活费的问题。第二是关于社保的问题，出现了大量的减免缓。第三，住房公积金同样可以缓交。第四是工龄计算，各地目前都没有明确的实务指导意见。第五关于恢复履行和解除的问题，目前来讲政策相对是比较滞后。那么也就是说，从公共政策的角度来反思我们劳动合同中止的法律规定以及争议处理，我觉得在疫情影响之下，首先应当选择秩序，然后再来考虑效率、公平。
第三，从实务具体争议处理的角度来思考。由于各个地方的规定效力等级参差不齐，有条例、有规范性文件、有法院的会议纪要、有仲裁委的纪要——江苏是2003年出的纪要，安徽是2004年出的实务指导意见，然后还有条例。在这个情况下，在各地法律适用中，劳动合同中止受疫情影响带来的实务问题很多。除了我们上述讲到的七个问题，还有如何对接经济性裁员与劳动合同法中用人单位关于解除合同的相关规定。同时还可能会波及到另外一类群体——“长期两不找”实务中的处理，以及刚才有老师也提到了关于产假结束以后的假期、医疗期结束以后的假期和长期患病等等一系列的问题。这些问题，由于各地立法情况不一样，处理起来可能会各有不同，但将合同中止的法律原则，引入案件的分析和处理，应该对这些案件的处理会更加理性。
基于这些原因，对于今天讨论的问题，我有几个倾向性的意见。
第一，对疫情本身，我个人不倾向于将其直接作为不可抗力，并作为劳动合同中止的适用条件。我觉得如果直接归入的话，对社会法上这种特殊的合同会产生一系列不利的影响，这种影响涉及面很大，涉及到很多人基本生计甚至一生的职业生涯，以及退休以后的问题。我个人倾向于把不可抗力作为一个因素、起因，我们对劳动合同中止的条件依然还是本着从用人单位是否能够正常生产经营，是否必须停工停产或部分停工停产这样的角度来考虑。
第二，关于工资的问题。其中最多的争论可能就来自于生活费。中国的工资支付周期是按月支付。这种制度有利有弊，尤其是在当前的情况下，受着疫情的影响，不确定的影响因素比较多，很难整月地支付。工资标准的立法确实是当前非常急迫的问题，我认为可以通过地方立法的方式来处理，全国性立法解决这个问题难度很大，不管是人社部还是最高法院难度都很大。
第三，关于社保和住房公积金的问题。目前看来，由于在实务中关于“减免缓”的问题都处于公共政策调整范围内，而不是劳动合同法法律本身所直接规定的。那么社保和住房公积金这两个问题，应该更多得交给紧急状态下地方政府的公共政策来进行考虑和解决。对由此引发的争议，在案件处理中应持谨慎的态度。
第四，最难解决的就是怎么样恢复履行和解除的问题。疫情结束，假如劳动合同处于中止状态，任何一方想恢复，另外一方基于各种障碍难以恢复，那么这种情况下就直接进入另外一个环节——解除。所以劳动合同的中止问题一定要站在成体系的角度去考虑，既要考虑社会治理，又要考虑公共政策，还要考虑法律本身，另外还要考虑一下社会利益的平衡。因为劳动合同中止最大的问题是权利义务的失衡，如何在这种失衡状态下要求用人单位单方面保障劳动者的合法权益，然后适当得履行或加重它的社会责任，这才是我们应当衡平的问题。对恢复履行和解除，更为关键的是在个案中查明是不是具有继续履行的客观条件，尽可能不太苛刻的去执行法律规定。
突来疫情，是一场灾难。面对灾难，我们已经表现出了足够的智慧和勇敢。我相信疫情结束以后，这些智慧和勇敢同样会带来中国劳动法的立法或者实务的创新，尤其是制度创新和理论创新。
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