一、案情簡介：
被告人謝某是上海某工貿有限公司法定代表人和實際經營者。2020年1月初，在公司經營過程中，謝某以人民幣5.125元/盒的價格購入一批一次性使用無紡布口罩（規格：50只/盒），並在其公司的淘寶企業店鋪銷售。1月23日至1月29日期間，被告人及被告單位抬高口罩價格，將正常售價7元/盒的上述口罩，漲至21元/盒至198元/盒不等的價格對外銷售，累計售出1900餘盒，銷售金額17萬餘元，違法所得16萬餘元。2020年3月2日，謝某以涉嫌非法經營罪被公安機關抓獲。
二、法律規定：
非法經營罪被規定在《刑法》第二百二十五條，違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的；（三）未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
關於哄抬物價行為構成非法經營罪，很多人認為是規定在2020年2月6日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發的《關於依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《懲治意見》）的通知。其中第四條規定：依法嚴懲哄抬物價犯罪。在疫情防控期間，違反國家有關市場經營、價格管理等規定，囤積居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、護目鏡、防護服、消毒液等防護用品、藥品或者其他涉及民生的物品價格，牟取暴利，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節，嚴重擾亂市場秩序的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。
其實，在上述兩高兩部的《懲治意見》之前，早在2003年5月14日，最高人民法院、最高人民檢察院就發佈了《關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。該《解釋》第六條就規定了，違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪，依法從重處罰。
三、案情分析：
從上述法律規定可以看出，疫情期間哄抬物價的行為被規定在非法經營罪的兜底條款，屬於其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。疫情期間哄抬物價構成非法經營罪必須具備以下要件：
（一）違反了國家的有關規定
根據《中華人民共和國刑法》第九十六條，“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發佈的決定和命令。”因此哄抬物價構罪需要在國務院以上的法律文件中找依據。
首先，《中華人民共和國價格法》第十四條規定經營者不得有下列不正當價格行為：“（三）捏造、散佈漲價信息，哄抬價格，推動商品價格過高上漲的”，顯然哄抬物價屬於國家規定禁止的行為。
其次，上述的《懲治意見》和《解釋》這兩個司法解釋也針對“哄抬物價”行為作出了具體規定，明確情節嚴重的哄抬物價行為入刑。故以非法經營罪打擊“哄抬物價”的法律依據是充分的。
（二）實施了哄抬物價的行為
疫情期間物資緊缺，甚至成本也有提升，漲價應該是正常並且允許的，所以要嚴格區分“哄抬物價”和“一般漲價”的區別。那麼，要認定“哄抬物價”這一犯罪構成要件，我們首先需要確定涉案商品的市場正常價格。而後才能根據涉案商品的漲價幅度，判斷其是屬於“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，還是屬於“一般漲價”。
對這個問題，國家沒有統一的規定。新型冠狀病毒疫情發生以後，市場監督總局下發了《市場監管總局關於新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導意見》，其規定“大幅度提高”，由市場監管部門綜合考慮經營者的實際經營狀況、主觀惡性和違法行為社會危害程度等因素，在案件查辦過程中結合實際具體認定。各省物品價格“上漲”的幅度標準，由各省市場監管局新冠肺炎疫情防控領導小組根據各省的實際情況作出規定及相應“上漲限制”。
從市場監督總局下發的這個指導意見也可以看出，國家是允許各種防護用品的價格在一定程度上有所“上漲”，但必須有所限制。那麼“哄抬物價”到何種程度才構罪呢？
個人認為，對於疫情期間的哄抬物價，最起碼應當考量的一點就是哄抬價格與正常價格的比例及倍數，比如說是1倍、2倍還是5倍等。具體到本案，謝某將正常售價7元/盒的上述口罩，漲至21元/盒至198元/盒不等，是正常價格的3-28倍之多，倍數甚大，可以認定其是哄抬物價。
（三）必須達到情節嚴重
最高檢、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十九條第八款規定：從事其他非法經營活動，具有下列情形之一的，“1、個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的; 2、單位非法經營數額在五十萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的”應予立案追訴。故，司法實踐中以經營數額或者違法所得數額的多少來認定情節是否嚴重。
在本案中，上海某工貿有限公司違法所得16萬餘元，達到了十萬元的立案追訴標準，屬於情節嚴重的情形。
四、法院判決
法院經審理認為，被告單位在新型冠狀病毒感染肺炎疫情期間，違反國家有關市場經營、價格管理等規定，哄抬疫情防控急需的口罩價格，牟取暴利，違法所得高達16萬餘元，嚴重擾亂市場經濟秩序，其行為已構成非法經營罪。
被告人謝某因非法經營罪被判處有期徒刑8個月，並處罰金人民幣18萬元；被告單位上海某工貿有限公司因非法經營罪被判處罰金人民幣20萬元，追繳在案的違法所得10萬餘元及作案工具電腦主機予以沒收。
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