對孫楊案律師的“同行相輕”是不是一種不正當競爭?


對孫楊案律師的“同行相輕”是不是一種不正當競爭?


一直以來,對一些律師在媒體上公開批評、指摘、揶揄、諷刺其他律師在案件代理、辯護等業務中的表現,作為一名執業三十餘年的律師,筆者始終覺得不妥,認為對整個律師行業傷害很大,覺得應該有違職業倫理。


每每看到這種現象發生,總覺得胸堵。私下也與一些律師同仁交流過看法,大都也對這種現象不認可。或者礙於情面,或是不願意得罪同行,或是不願惹麻煩,即便自己覺得不妥,也不太願意公開站出來評論一番,即使本人還是個資深的媒體評論員。更沒有去細究,總指望著應該會有人或組織站出來澄清這個問題。做個老好人還是一件挺安逸的事情,“隔岸觀火”,好像也是一種“成熟”的選擇。


而且,身為律師職業培訓學校校長,也需要在律師行業“廣結善緣”,於是,乾脆就沉默是金了。如今看,律師在媒體公開批評同行的執業行為的現象,似乎已經成為行業慣例了,隨便張口就來,似乎也沒有誰覺得不妥或特別需要公開制止。


其實,筆者也相信,許多律師在媒體上批評同行的時候,應該也不是都出於惡意,也不都是企圖去不正當競爭,多是基於自己對案件辦理的經驗、認識,本著提高律師行業辦案水平的善意去進行批評的,一吐胸臆而已。真正懷有惡意去批評的,應該是鮮有的。


2020年2月28日,國際體育仲裁法庭(CAS)宣佈,孫楊被禁賽8年,即日起生效。一石激起千層浪。本來這種體育圈明星紛紛擾擾的事平時也沒怎麼關心,但發現微信圈裡冒出了一波波對孫楊代理律師的代理表現紛紛進行批評的文章和言論,有的還很激烈。有的文章作者還明確註明是律師。那種熟悉的胸堵又不禁襲來。當時在微信圈看到了幾篇批評孫楊代理律師的文章,瀏覽的這些文章後,基於胸堵,便有些衝動,便在微信圈裡即興發表了自己的三點感想:


一、【兩個律師職業倫理問題】


1、張律師(孫楊代理律師)在律師職業倫理方面做得不好。他自己可能還不知道:不應該從法律以外特別是政治或道德角度指責裁判機構,而是應當尊重裁判的結果,政治問題由國家或政府去解決,律師負責上訴就好。


2、這篇文章作者如果是律師,也是有違律師職業倫理,不能靠貶低、消費其他律師來為自己承攬業務。這些問題,皆因我國目前律師職業教育不發達導致的,張律師也是屬於“野蠻生長”(註釋①)律師的代表。大力發展我國的律師職業教育,刻不容緩。


二、【第三個律師職業倫理問題:律師之間應禁止互相褒貶】


律師職業倫理,要求律師之間應當禁止相互褒貶。對此,律師執業紀律和法律應當明確,律師違反者應當受到懲處。


三、【屢禁不止】


如果允許律師彼此之間互相褒貶,放任律師對別的律師業務表現隨意評價,這與××空調公司與××空調公司的大戰、惡鬥無異。請律師轉告律師,請律師們遵守行業職業命脈倫理,請緘默不語。違法的利益,往往是最大的,如馬食夜草。請打住吧。


顯然,這些衝動的感想是粗糙的,也不甚精準,可能還有錯誤,但基本意思表達了。當然,這裡僅僅談了“律師之間應當禁止互貶”,還未論及“律師之間應當禁止互褒”的問題,關於“禁止互褒”的問題,日後擇機再討論。


律師職業倫理課,本身就是律師職業培訓學校必須教授的課程之一,如果對這種看不習慣的現象繼續採取迴避的態度,裝成鴕鳥,不去細究一下,似乎有違教學育人的職責和良知。既然當不成鴕鳥,也繞不過去這個問題,又在一些同仁的建議之下,便決定動筆寫個小文系統整理一下對此事的看法,供全國律師討論,以便為全行業對這個問題達成共識有所裨益。同時,也希望藉此文就教於全國律師同仁。


對孫楊案律師的“同行相輕”是不是一種不正當競爭?

律師職業倫理與律師職業道德


對孫楊案律師的“同行相輕”是不是一種不正當競爭?


(一)律師職業化與律師職業倫理


我國律師行業已近是一個高度專業化、職業化的行業;我國的律師的職業定位已經從最初的“國家法律工作者”轉變為“律師是為當事人提供法律服務的執業人員”。律師行業作為一個已經職業化群體,必定具有職業化的特徵。


關於職業化的定義,比較流行的職業化定義是美國學者哈羅德·威倫斯基(Harold I.Wilensky)的觀點。他用職業化的五個發展階段來解釋他對其定義的理解:


①具備一定數量的全職業人員;


②具有培訓從業人員的專門學校;


③建立職業自律組織;


④獲得法律承認和保護;


⑤具有職業倫理。


因此,參照這個定義,律師行業的職業化主要有以下幾個特徵:


①具備律師職業資格准入制度;


②建立律師行業自律組織;


③具備律師職業倫理規範;


④獲得國家與社會的廣泛認可;


⑤具備律師教育培訓機構。(註釋②)


根據上述定義或特徵,律師職業倫理,是高度職業化的律師行業不可或缺的要素。


律師作為一種高度職業化的法律職業,也應兼具有一般社會職業的特徵。一般認為,一種社會職業的特徵應該有以下三點:


⑴建基於深奧理論基礎上的專業技術,以區別於僅滿足於實用技巧的工匠型人才;


⑵為公眾服務的宗旨,其活動區別於追逐私利的商業或營業者;


⑶形成某種具有資格認定、紀律懲戒和身份保障等一套規章制度的自治性團體。(註釋③)


這裡的“紀律懲戒”正是職業倫理的要求和保障,也是職業倫理規範的要素之一。[i]


(二)律師職業倫理與律師職業道德


1、倫理與道德


一般認為,倫理(ehics)與道德(morality)很難區別,解釋倫理的定義,需要藉助對道德的理解。倫理與道德的主要區別可以理解為:倫理一般是行業或職業群體自覺約束群體行為的價值指引、行為準則或規範,而道德一般是個人的內在修養要求或約束個人的行為的內心準則或規範。總體上,他們二者作為一種具有約束性的行為準則或規範,都屬於廣義的道德準則或規範,與法律規範具有本質區別。倫理規範和道德規範,作為具有廣義道德準則或規範的共同特性,倫理規範也會轉變為法律規範。


2、律師職業倫理規範的含義


律師職業倫理有許多名稱,如職業責任(professional responsibility)、法律倫理(legal ethics)、專業倫理(professional ethics)和專業倫理準則(canons of professional ethics)。(註釋④)就如同從與道德比較的角度能夠更加看清倫理的含義一樣,從與職業責任比較的角度,也能更加清楚的理解職業倫理。


應當認為,職業責任與職業倫理具有一定的區別:職業責任是涵蓋了職業倫理的,二者的區別在於:


首先,職業倫理追求、體現的是社會大眾對行業或職業群體廣泛認可的至臻狀態和至高境界;


其次,職業倫理體現為規範時,至多也是行業內部的約束。而職業責任作為職業群體行為的約束,既可表現為行業的職業倫理規範,也可表現為國家的法律規範。


因此,廣義的職業倫理,可以理解為約束律師行業或群體的一切規範,狹義的職業責任可以理解為律師行業或職業群體內部的職業倫理規範。


本文以下所指律師職業倫理或律師職業倫理規範,採用的是狹義的理解,即律師行業內部對律師執業行為的約束性規範。鑑於我國律師管理體制的特點,律師行業行政主管部門在律師職業倫理建設中具有較為特殊和重要的地位,本文將律師行政主管部門頒佈的與律師行業行為規範有關的規章,也列入狹義的律師職業倫理規範的範圍。


3、職業倫理規範的重要意義


鑑於職業倫理蘊含了行業力求滿足社會大眾對行業的美好期待,因此,社會大眾對行業狀態的反應、評價,影響著行業的社會作用、社會地位、社會待遇和社會前景。因此,具有高度社會責任感的行業,在處理職業倫理與社會大眾的關係時,對於職業倫理規範內容的設計、處理,都會十分謹慎小心。


比如,對於應禁止的行為、應處罰的行為、應提倡的行為和有待觀察、討論或可爭議的具有實踐前沿性質的行為,都會有清晰的認識、謹慎的斟酌、遴選和界定,既要保證職業倫理建設、發展的正確導向及其成員行為的合理空間(舒適度),又要儘量滿足社會大眾對行業的殷切期待,以達到促進行業穩定、和諧發展的目的。


職業倫理規範,可以說是行業的命脈,應該是不誇張的。


(三)我國律師的職業倫理規範


我國現行的律師職業倫理規範,主要有以下規範共同構成:


(1)《律師執業行為規範(試行)》(2004年3月20日五屆全國律協第九次常務理事會審議通過試行;2009年12月27日七屆二次理事會修訂;2017年1月8日第九屆全國律協常務理事會第二次會議審議通過試行2018年12月30日頒佈施行)


(2)《律師協會會員違規行為處分規則(試行)》(全國律協,2017年3月31日起試行);


(3)《關於反對律師行業不正當競爭行為的若干規定》(司法部,1995年2月20日頒佈實施);


(4)《律師事務所管理辦法》(2008年7月18日司法部令第111號發佈,2012年11月30日司法部令第125號修正,2016年9月6日司法部令第133號修訂,2018年12月5日司法部令第142號修正)。


(5)《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》(司法部,2010年6月1日起施行)。


上述主要規範,構成我國現行的律師職業倫理規範。


對孫楊案律師的“同行相輕”是不是一種不正當競爭?

律師在媒體上公開批評

其他律師的業務行為、業務能力

是否違反現行職業倫理規範問題的分析


目前,包括律師在內,媒體上對孫楊代理律師的批評內容,主要有如下:


(1)孫楊的代理律師不夠專業;


(2)孫楊的代理律師發表的律師聲明是“0”分;


(3)孫楊的代理律師發表的律師聲明有四個錯誤(常識錯誤、邏輯錯誤、結論錯誤、策略錯誤);


(4)孫楊的代理律師“不合格、不稱職、不敬業”;


(5)孫楊應當更換現在的代理律師;


(6)孫楊的代理律師不該在仲裁裁決之前宣稱必勝無疑;


(7)孫楊的代理律師不應該在裁決做出之後,發表離譜的甩鍋(意即將仲裁敗訴的責任推卸給仲裁機構的不公正裁決)律師聲明;


(8)孫楊的代理律師應當尊重仲裁機構的裁決,不應當從道德、政治角度指責仲裁機構。


等等。


對孫楊案律師的“同行相輕”是不是一種不正當競爭?


綜合媒體上對孫楊代理律師發表批評言論的內容,大致可以分為兩大類:


第一類,對孫楊代理律師的業務行為、業務能力進行批評的,如第“(1)至(5)”的內容;


第二類,對孫楊代理律師可能涉嫌違反律師職業倫理的行為進行批評的,如第“(6)至(8)”的內容。


因此,律師在媒體上對同行執業行為批評的種類,也可以分為兩個方面,即:對業務行為和業務能力的批評以及對違反職業倫理規範的行為的批評。


下面分別就律師可否在媒體上發表這兩個方面的批評言論,進行討論和分析。


(一)律師可否在媒體上對同行的業務行為和業務能力發表批評言論


律師在媒體上對其他律師在業務中的代理、辯護行為進行批評,主要可能涉及是損害同行的職業聲譽或職業聲望,其損害後果或涉及不正當競爭。現行規範這方面行為的規定,主要的、典型的是《律師執業行為規範(試行)》第七十五條(以下稱七十五條):


“律師或律師事務所不得在公眾場合及媒體上發表惡意貶低、詆譭、損害同行聲譽的言論。”


因此,目前判斷律師在公眾場合及媒體上發表批評其他律師代理、辯護行為是否損害了其他律師的職業聲譽,主要應該根據這條規定作出判斷。


1、對七十五條規定的文義解釋。


七十五條禁止的是三類行為:惡意貶低、詆譭、損害。《律師執業行為規範(試行)》沒有對何謂惡意貶低、詆譭、損害三種行為的具體含義進行解釋,也沒有用列舉式的方式,對這三種行為之下的具體行為表現進行列舉。因此,本文只能根據通行的文字、語法解釋進行理解。


從文字的解釋看,惡意,係指不良的居心或壞的用意。貶低,係指故意降低對人或事物的評價。詆譭,係指毀謗(係指不懷好意地說別人壞話)、汙衊(係指捏造事實敗壞別人的名譽)。損害,係指使他人事業、利益、健康、名譽等蒙受損失。惡意,係指不良的居心或壞的用意。(註釋⑤)


從語法分析看,惡意貶低、詆譭、損害系三種行為為並列關係。貶低,有惡意和非惡意之分,非惡意的貶低不在禁止之列;詆譭,本身就是以惡意為前提的,因此,惡意僅僅用來修飾貶低,不能涉及其它兩種行為,或者貶低必須以惡意為前提,詆譭無需以惡意作為前提或修飾;損害,也是惡意所為,在此,既無需、也無法以惡意為前提或做修飾。


結合上述文字、語法解釋,惡意的貶低要禁止,詆譭要禁止,任何損害職業聲譽的行為要禁止。其中,不得“損害”其他律師聲譽,在此具有兜底條款的性質,即任何可能帶來損害其他律師職業聲譽的行為,均應當禁止。


根據上述文義解釋,七十五條的內容可以表述為:禁止在媒體上和公共場合發表不良居心的、壞的用意的、故意降低對其他律師職業聲譽評價的言論;禁止不懷好意、捏造事實發表敗壞其他律師名譽(職業聲譽)的言論;禁止發表使其他律師事業、利益、健康、名譽(職業聲譽)蒙受損害的言論。


如果上述對七十五條的解釋成立,那麼,律師在媒體上對孫楊的代理律師所發表的“(1)至(5)”內容的批評言論,就應當是違反七十五條規定的。理由如下。


(1)“(1)至(5)”的批評言論,其性質都是否定孫楊代理律師在代理孫楊一案中業務行為、業務能力的言論,或是具體的否定,或是整體的否定。


(2)無論是批評的律師還是被批評的律師,都是合法、正式執業的律師,均為具有法定執業能力的律師,律師彼此之間執業的人格、尊嚴是平等的,沒有高低之分,沒有優劣之別。批評者居高臨下的批評言論,都客觀上貶低了被批評者的職業地位、損害了被批評律師的職業聲譽。


(3)每一個律師都是獨特的、有差異的。每一個律師對於案件的認識也會是不同的,每一個律師辦理案件的條件、資源、稟賦、閱歷、經歷、能力等都會是不同的,也是不能取代和互換的。或者說,同一個案件由不同的律師辦理,方法、策略都不可能是一樣的。


(4)對律師代理、辯護觀點的評價是複雜的。其中,最主要的評價標準是裁判機構的裁判結果評價。但是,即便是裁判機構的評價,也經常是經不起法律監督程序、歷史檢驗的。否則,就不會有裁判責任的追究法律機制存在的必要性,也沒有糾正冤假錯案的可能性。因此,僅僅以裁判結果來評價律師的代理、辯護行為好壞、優劣,也是不可靠的。


(5)裁判機構對律師業務行為的權威性評價尚且是不可靠的,因此,一個律師以自己的辦案經驗去公開批評、貶低、否定另一個律師的業務行為、業務能力,由於是基於批評者個人主觀認識的和辦案經驗,既缺乏權威性,也缺乏正當性。又鑑於律師職業的高度專業化,律師公開批評、貶低、否定其他律師的業務行為、業務能力,客觀上必然會影響到社會大眾對被批評律師的看法和評價,會嚴重影響被批評律師的在行業中的地位和聲譽,這是毫無疑問的。


(6)《律師執業行為規範(試行)》第八條規定:“律師應當注重職業修養,自覺維護律師行業聲譽。”第十五條規定:“律師不得為以下行為:(一)產生不良社會影響,有損律師行業聲譽的行為;”如果允許律師根據自己的主觀認識、個人辦案經驗在媒體上隨意批評、貶低、否定其他律師的業務行為,並且允許被批評的律師反唇相譏或“互毆”,將會使律師行業成為一個內鬥成風的行業,理論上而言,幾乎沒有哪個律師能獨善其身、置身事外或免遭同行鞭笞,尤其是那些有影響力的的案件中的律師或知名度高的律師,隨時會被捲入這種內鬥之中。其結果是,在律師行業內部,律師之間疲於應付爭鬥,惡化了內部關係,敗壞了行業人心,嚴重牽扯律師辦理業務的精力、時間;在律師行業外部,在社會大眾眼中,沒有哪個律師是值得信任的,以至於整個行業是不值得信賴的。如此惡劣的行業形象,在公眾眼裡無異於“狗咬狗”之惡態氾濫。因此,如果坐視律師在媒體上批評、貶低、否定其他律師的業務行為、業務能力,尤其是名律師的業務行為、業務能力,必將導致律師行業在媒體上惡鬥成風,對律師行業的社會形象、聲譽有害無益。


(7)每個律師之間都存在潛在的競爭性關係,維持行業內的公平競爭的環境,是律師職業倫理的重要任務。公然批評、貶低、否定其他律師的業務行為、業務能力,會影響到批評與被批評律師各自在律師服務市場中的地位和競爭態勢,主觀的批評、不公正的批評、錯誤的批評、惡意的批評等,客觀上都會給被批評律師的職業聲譽和競爭能力帶來損害的影響和後果。


(8)《律師執業行為規範(試行)》第三十四條規定:


“律師和律師事務所不得進行律師之間或者律師事務所之間的比較宣傳。”


律師批評其他律師的業務行為、業務能力,客觀上、無形中也是在進行公開的業務能力的比較,客觀上可以通過批評、貶低、否定其他律師的業務能力而實際上宣傳和突出批評者自己,客觀上貶低了被批評的律師。越是針對名律師、名案件中的律師進行批評,這種“比較宣傳”的客觀效果會更加明顯。


(9)律師在辦理業務過程中,當事人依法享有追究律師過錯的權利。如果代理律師確實存在過錯行為,當事人具有法定的救濟渠道。因此,來自律師在媒體上的批評不但沒有存在的必要,反而可能在委託人與代理律師之間起到挑詞架訟、挑撥離間的作用,對同行、對律師行業產生不必要的損害後果。


(10)在媒體上批評孫楊代理律師的律師,基本沒有可能像孫楊代理律師那樣全面的瞭解案情,在此前提下,發表對孫楊代理律師業務行為、業務能力批評、貶低、否定的言論,也是缺乏律師職業應有的審慎、嚴謹職業修養的。


(11)在批評、貶低、否定孫楊代理律師業務能力的基礎上,公開建議孫楊更換該律師,還同時涉嫌違反《律師執業行為規範(試行)》第七十九條規定:


有下列情形之一的,屬於律師執業不正當競爭行為:


(三)故意在委託人與其代理律師之間製造糾紛;


誠然,律師在媒體上發表建議委託人更換律師的言論,並不一定主觀上是為了獲得委託人更換律師的機會,或許確實是基於自己對案件的認識,而為了委託人進行著想,但客觀上會嚴重干擾孫楊自主選擇律師,很容易製造委託人與代理律師之間矛盾,並可能產生促使委託人解聘律師的後果。對此,鄰國日本的律師職業倫理規範規定的比較細緻,也有借鑑意義。


《日本辯護士義務基本規程》第72條規定‘律師對於其他律師受委任之事件,不得不當介入’……而第72條所指之‘介入職務’,則包括‘指稱該律師欠缺專門知識、欠缺經驗、因為年齡過大而體力不支……而委任自己可獲較好之結果。’(註釋⑥)


因此,如果是律師在媒體上發表了“(1)至(5)”的批評言論,如果本文對七十五條的解釋是正確的,且所列舉的違反七十五條規定的11點理由是成立的,那麼,律師在媒體上發表對孫楊代理律師“(1)至(5)”內容的批評言論的行為,是違反七十五條規定的,是應當禁止的。


《律師協會會員違規行為處分規則(試行)》第三十條第(一)項規定:具有下列不正當競爭行為之一的,給予通報批評、公開譴責或者中止會員權利一個月以上一年以下的紀律處分;情節嚴重的,給予取消會員資格的紀律處分:(一)捏造、散佈虛假事實,損害、詆譭其他律師、律師事務所聲譽的;”《關於反對律師行業不正當競爭行為的若干規定》第四條第(四)項規定:“律師或律師事務所的下列行為,屬不正當競爭行為:(四)故意詆譭其他律師或律師事務所聲譽,爭攬業務的;


因此,違反七十五條的行為,其行為性質涉嫌的是不正當競爭行為。但是,違反七十五條的行為,不是都要受到懲戒的行為,嚴格來說,只有出現七十五條中“詆譭”的行為時,才需要根據上述規定進行懲戒。但是,對違反七十五條發表除“詆譭”以外其它批評言論的行為,現行職業倫理規範雖然沒有命令予以懲戒,但是,予以明確的禁止和否定,是毋容置疑的。如前所述,一個行業在決定哪一種違反職業倫理的行為需要禁止或需要懲戒時,應當視行業的發展需要、行業承受度和社會大眾對行業實踐的反應、評價而定。


或許,正是因為律師在媒體上批評、貶低、否定其他律師在某一個案件中的業務行為、業務能力時,除了發表詆譭的批評言論之外,發表其它批評言論沒有其它相應的懲戒措施,尤其是,律師行業對一部分律師善意發表批評言論的“理解”和“包容”,才導致了律師在媒體上發表批評、貶低、否定其他律師業務行為、業務能力言論的現象,已經習慣成自然了,而現行律師職業倫理規範對此批評行為的明確禁止和否定,則有意無意的被忽視了。


(二)律師可否在媒體上對同行違反職業倫理的行為發表批評言論


現有的律師職業倫理規範,規定了對違反律師職業倫理規範的行為(以下兼稱違規行為)的投訴制度、監督制度、懲戒制度等。


《關於反對律師行業不正當競爭行為的若干規定》第三條規定:鼓勵和保護一切組織和個人對律師執業不正當競爭行為進行監督。


第十一條規定:律師和律師事務所應當互相監督,對於有不正當競爭行為的,應當向司法機關、律師協會和律師懲戒委員會反映。司法行政機關和律師協會接到投訴的,應及時轉有管轄權的律師懲戒委員會處理。《律師協會會員違規行為處分規則(試行)》第五條規定:向律師協會控訴、舉報、檢舉會員有違規行為的稱‘投訴’。


第六條規定:會員違規行為的被侵害人,或者能夠證明會員有違規行為發生的人向律師協會投訴的,稱‘投訴人’。


根據上述規定,任何律師對於違反七十五條的行為,可以向司法行政機關和律師協會投訴。即現行對律師違反職業倫理規範的行為,是通過鼓勵投訴、行業內互相監督來實現對律師違反職業倫理規範行為的糾偏。


但是,律師是否可以在媒體上對同行違反職業倫理的行為發表批評言論,現行的律師職業倫理規範沒有就這個問題做出具體、明確的規定,既沒有提倡,也沒有禁止。需要注意的是,由於現行的律師職業倫理規範已經提供了對違規行為的投訴、懲戒機制,因此,是否允許律師在媒體上對同行的違規行為進行批評,就應當是一個需要權衡和論證的問題。


鑑於律師職業倫理規範的存在,因此,判斷、評價一個律師是否存在違規行為,相較於判斷、評價一個律師的業務行為的好壞、業務能力的高低,顯然較為容易和簡單。如前所述,如果本文對七十五條規定的解釋是正確的,那麼判斷一個律師發表“(1)至(5)”內容的批評言論是否違反七十五條規定,就比較容易判斷。儘管如此,由於對於律師的違規行為的處理,必須經過律師行業懲戒機構公平、嚴格的程序進行,並據此做出公正、嚴肅的紀律處分決定,因此,如果允許律師可以不按照現行的投訴、監督、懲戒程序對違規行為進行糾偏,並允許律師採取在媒體上發表批評同行違規行為言論的做法進行糾偏,那麼,以下這三個問題需要得到論證和解決:


(1)律師在媒體上批評同行違反職業倫理的行為的必要性。

(2)律師在媒體上批評同行違反職業倫理的行為的可行性。

(3)律師在媒體上批評同行違反職業倫理的行為的危害性。


下面逐一進行討論和分析。


對孫楊案律師的“同行相輕”是不是一種不正當競爭?


1、律師在媒體上批評同行違反職業倫理的行為的必要性


筆者認為,在現有的律師職業倫理行為糾偏機制之下,律師在媒體上批評其他律師違反職業倫理行為的必要性,能夠分析或預判到的,應該有四個:一是投訴不被受理;二是對投訴最終的處理結果不滿意;三是僅僅希望違反職業倫理的行為受到批評和教育,但又不希望通過投訴觸發懲戒程序,引發對被批評律師真正不利的後果,即不願得罪人;四是批評同行的違規行為,具有維護行規的正當性,批評行為具有正義性。


如果上述分析和預判是可取的,那麼,前三個必要性或是在非正常情況下產生的,即這三個必要性其實不是必要的。第四個必要性基於批評的正當性、正義性,應該是必要的,但需要觀察該必要性是否可行。


2、律師在媒體上批評同行違反職業倫理的行為的可行性


如果撇開現行律師職業倫理行為的糾偏機制,允許律師在媒體上批評同行違反職業倫理,客觀上存在一些障礙。


首先,批評的背景材料或證據的來源問題。準確的、善意的、審慎的批評,須建立在全面、詳實的背景材料或證據的基礎之上。


以此次批評孫楊代理律師的事件為例,正是因為孫楊的母親在媒體上披露了代理律師部分代理工作的前後經過,公開表達了對代理律師的不滿,這才使公眾知悉案件背後的一些內幕情況。因此,如果不是藉助於當事人披露對律師的不滿、抱怨(包括媒體記者採訪),如果沒有代理律師本人的親自披露(一般須經當事人認可),如果不是批評者自己親自參與了案件的辦理並由此發現其他方代理律師的辦案違規情況,或者說,如果不是通過這三個渠道,要獲得全面的、詳實的並足夠據以判斷其他律師在案件辦理過程中是否存在違規行為的背景材料或證據,是比較困難的。


其次,批評的效果問題。批評能否做到客觀、公正,對於批評的效果至關重要。根據批評背景材料或證據的三個來源渠道分析,其實,真正擁有批評資格並能夠取信於公眾的批評主體,是很有限的。


如果根據委託人基於不滿、抱怨披露出來的信息進行批評,難免使批評流於偏頗,也有違律師審慎的職業素養,容易使批評的行為、內容不被人重視或一笑了之。


代理律師本人親自披露案件辦理情況,應該是不常見的行為,除了要經過當事人允許,還要具有特殊的目的和需要。大部分案件的委託人或律師,一般不會主動向公眾披露案件辦理情況,即便是基於特殊的目的和需要進行披露,也儘量會“揚長避短”、“避重就輕”,不會授人以柄或“自我批評”。


如果是親自參與案件辦理的律師對其他方代理律師違規行為的批評,難免讓公眾對其因代理立場與被批評者對立或存在利益衝突,而對其批評的目的、動機持懷疑或不信任態度。還且不論,其同時披露與案情有關的信息,一般需要徵求委託人的同意,不然,容易與委託人發生糾紛。


總之,在批評的背景資料或證據來源於上述三個渠道的前提下,尤其是僅僅通過媒體獲得背景資料或證據進行批評的前提下,期望給予被批評的律師一個審慎、公正、權威的批評,希望取得具有公信力的批評效果,是比較難以保證的。


再次,律師懲戒機構紀律處分信息公開範圍的限制問題。


《律師協會會員違規行為處分規則(試行)》第七十三條規定:


“訓誡、警告處分決定應當由作出決定的律師協會告知所屬律師事務所。重大典型律師違法違規案件和律師受到通報批評處分決定生效的,應當在本地區律師行業內進行通報。公開譴責及以上處分決定生效的,應當向社會公開披露。因嚴重違法違規行為受到吊銷執業證書、取消會員資格等行政處罰、行業處分決定生效的和社會關注度較高的違法違規案件,可以通過官方網站、微博、微信、報刊、新聞發佈會等形式向社會披露。”


根據上述規定,舉例而言,如果被批評的律師的違規行為最終僅僅只能受到訓誡、警告的處分,則該律師被處分信息、違規行為內容等,則不應當在媒體上披露或公開進行批評。上述處分信息在公佈範圍上的限制,是行業出於對違規律師和行業自身的一種合理的保護和善後。因此,在媒體上公開批評其他律師的違規行為或披露處分信息,很可能因過度披露信息,而違反上述處分信息分級披露的限制規定,從而給被批評的律師和行業帶來不應有的損害。


3、律師在媒體上批評同行違反職業倫理的行為的危害性。


允許律師在媒體上公開批評其他律師的違規行為,有可能產生損害行業利益的影響與後果。


如前所述,一旦出現批評者與被批評者在媒體上“互毆”,是非、真假難辨,出現損害社會大眾對行業信賴、對律師信任的“惡鬥”現象,將嚴重影響整個行業形象,損害整個行業的利益。而這種情況,是極有可能發生的,且已經存在先例。


但是,有一種媒體上的批評似乎應該是可取的,準確的說是學術討論、商榷。尤其是一些處於律師行業實踐比較前沿的律師職業倫理的是非判斷、評價問題,如果允許律師在媒體上對這一類律師職業倫理問題進行討論、商榷、評價、判斷,的確能夠在全行業範圍內起到集思廣益、達成共識和相互促進的良好作用,有助於律師職業倫理的完善、普及和發展。但是,這種討論、批評,務必要做到揚長避短、趨利避害,起碼是對事不對人,僅僅就事件本身進行討論。此外,是否必須屏蔽具體案例的一切可供“人肉”的信息?則需要討論。即便屏蔽可供“人肉”的信息,如果信息內容屏蔽措施把控不好,或被惡意利用、洩露,也還是很容易讓公眾“按圖索驥”找到涉嫌違規或違規的律師、律所,或許會給其帶來不必要的損害。就此,行業可以繼續進行討論,尋求良方,恰當做出有關此問題的職業倫理的規範設計。比如是否需要限制公開討論的時機(比如必須在懲戒處分決定作出之後)、範圍、處分類別(公開譴責及以上處分決定生效的、吊銷執業證書的、取消會員資格等的違規案例允許批評)、媒體,等等。


根據上述討論分析,維護律師行業職業倫理,現行的律師職業倫理行為糾偏機制,應該是首選和穩妥的。在公開批評同行違規問題如何抉擇達成共識之前,似不應提倡律師在媒體上公開批評同行違反律師職業倫理的行為,而是充分發揮和完善現有職業倫理的行為糾偏機制。


對孫楊案律師的“同行相輕”是不是一種不正當競爭?

關於完善和促進律師職業倫理建設的建議


對孫楊案律師的“同行相輕”是不是一種不正當競爭?


律師在媒體上批評其他律師的業務行為、違規行為,在律師行業已經發生了多起。根據筆者對此次律師在媒體上批評孫楊代理律師事件的思考,為此提出以下對此方面律師職業倫理建設完善的建議,供行業參考、討論、採納。


(一)建議修改《律師執業行為規範(試行)》七十五條規定


修改內容建議如下:


律師或律師事務所不得在公眾場合及媒體上發表貶低、詆譭或其它損害同行職業聲譽的言論;不得對同行在具體案件中的代理、辯護等業務行為、業務能力等發表批評、貶低的言論。


建議修改的理由:


律師在媒體上對同行的業務行為發表貶低、批評言論,批評者往往會以不是“惡意”為由辯解,而且,增加鑑別惡意的具體判斷標準,也難以窮盡和精準,加之,無論是否惡意,不排除批評者在批評的過程中已經客觀起到了貶低同行、提高自己職業聲譽的不正當競爭影響與後果,因此,在此區分是否“惡意”,已經沒有實際意義,所以,應當不加區分是否惡意,一律禁止。


(二)建議修改《律師協會會員違規行為處分規則(試行)》第六條規定


修改內容建議如下:


“會員違規行為的被侵害人,或者能夠證明會員有違規行為發生的人向律師協會投訴的,稱‘投訴人’。接受投訴的律師協會,投訴人要求保密的,應為其保密。提倡律師、律師事務所通過投訴、相互監督反映情況的方式糾正違反職業倫理的行為。”


建議修改的理由:


既然律師在媒體上發表批評其他律師違規情況存在諸多客觀障礙,也容易出現損害行業利益的情形,拓寬現有投訴渠道、營造投訴寬鬆環境,是一個有價值的選擇。提倡投訴,有助於明確處理此類律師違規問題的價值導向,為哪些有待進一步觀察、討論、判斷的律師職業倫理問題,留有進退的餘地和空間。


(三)建議設立律師行業職業倫理指導制度


此次在媒體上出現律師批評孫楊代理律師的事件,再一次提醒我們,應考慮效仿一些醫療機構設立的“職業倫理委員會”的制度。對律師行業實踐中出現的違反職業倫理的苗頭進行預警、指示;對新出現的、尚未有定論的、可能涉及行業利益的職業倫理問題給予及時的引導、指示,保障行業和諧、穩定、有序發展,減少因行業內部糾紛、爭議釀成社會公共事件並損害律師行業利益的情況出現,將行業的職業倫理問題,處理、化解在萌芽之中。


有鑑於此,建議在各級律協設立“律師職業倫理委員會”,或在現有的律師職業規則委員會內增設其新的職能,承擔此項行業職責。


(注:原文已於2020年3月14日發表在《中國律師網》)


註釋:


註釋①意即我國律師制度恢復以後成長起來的律師,基本都沒有受過正規的律師職業教育培訓,基本上是自我摸索、自我學習、盲人摸象、自我摔打磨練成才的。

註釋②參見中華全國律師協會編《律師職業倫理》,北京大學出版社2019年版,第2頁。

註釋③參見中華全國律師協會編《律師職業倫理》,北京大學出版社2019年版,第12~13頁。

註釋④參見中華全國律師協會編《律師職業倫理》,北京大學出版社2019年版,第14頁。

註釋⑥參見東吳大學法學院主編《法律倫理學》,新學林出版股份有限公司2011年3月一版二刷,第199頁~200頁。



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