在違法建築內經營這個問題，市場監管部門無論是在登記許可還是日常監管中，或多或少都會遇到，各地有著不同的做法：有的地方認為這是其他部門的事情，只要來申請許可就發照，是否屬於違法建築與市場監管部門的職責無關；有的地方認為這就是市場監管部門的事，凡涉及經營的就是市場監管部門應該取締的事，這種觀點還有當地政府領導層面的認識支撐；有的地方認為違法建築既不能發照，也不能監管，採用不作為的做法等。筆者擬從現行法律規範中列舉與市場監管部門職能相關的具體規定，以釐清職責、應對風險。
違法建築內的經營活動行政監管機關一定是市場監管部門嗎？
《中華人民共和國行政許可法》第八十一條，公民、法人或者其他組織未經行政許可，擅自從事依法應當取得行政許可的活動的，行政機關應當依法採取措施予以制止，並依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
《中華人民共和國企業法人登記管理條例》第三條第二款，依法需要辦理企業法人登記的，未經企業法人登記主管機關核准登記註冊，不得從事經營活動。第二十八條，登記主管機關對企業法人依法履行下列監督管理職責：（一）監督企業法人按照規定辦理開業、變更、註銷登記；（二）監督企業法人按照登記註冊事項和章程、合同從事經營活動；（三）監督企業法人和法定代表人遵守國家法律、法規和政策；（四）制止和查處企業法人的違法經營活動，保護企業法人的合法權益。第三十條，登記主管機關處理企業法人違法活動，必須查明事實，依法處理，並將處理決定書面通知當事人。第七十四條，未依法登記為有限責任公司或者股份有限公司，而冒用有限責任公司或者股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限責任公司或者股份有限公司的分公司名義的，由公司登記機關責令改正或者予以取締，可以並處10萬元以下的罰款。
《無證無照經營查處辦法》第五條，經營者未依法取得許可從事經營活動的，由法律、法規、國務院決定規定的部門予以查處；法律、法規、國務院決定沒有規定或者規定不明確的，由省、自治區、直轄市人民政府確定的部門予以查處。第六條，經營者未依法取得營業執照從事經營活動的，由履行工商行政管理職責的部門予以查處。第十四條，明知屬於無照經營而為經營者提供經營場所，或者提供運輸、保管、倉儲等條件的，由工商行政管理部門責令停止違法行為，沒收違法所得，可以處5000元以下的罰款。
由此可見，對於無須取得許可即可從事經營活動的無照經營行為，其監管機關為市場監管部門；涉及有許可經營活動的無證監管按照“誰審批，誰監管”來實施。
在涉及違法建築問題上如何正確履職？
行政許可是行政機關事前管理的手段，法律規定需要經過許可才能從事的活動，都是關乎公共利益和社會秩序的事項。違法建築內大量無證無照經營的存在，行政機關如果無法實現有效管理，其後果除會被監察機關行政處理外，還可能涉及瀆職刑事犯罪。
市場監管人員在日常監管中要切實做到依法履職，不缺位、不越位、不錯位。一是要認識到瀆職犯罪行為與市場監管執法人員的職務之間具有必然的聯繫；二是要了解瀆職罪的立案標準，即存在瀆職行為、瀆職行為與危害結果具有刑法上的因果關係、危害結果達到了瀆職罪的立案標準，只有這三個條件同時具備，才能構成瀆職罪，缺一均不能構成瀆職犯罪，僅是具有瀆職行為。因此，市場監管執法人員嚴格按照法律規定的職責權限，依法客觀、公正地履行了職責，即使出現了重大危害後果，也不會因此構成犯罪。
要準確把握好國務院對商事登記改革關於市場主體住所的內涵。
市場主體住所（經營場所）登記的功能主要是公示企業法定的送達地和確定企業司法、行政管轄地。最新下發的《國務院辦公廳關於應對新冠肺炎疫情影響強化穩就業舉措的實施意見》（國辦發〔2020〕6號）就貫徹落實習總書記的加快恢復和穩定就業的指示精神，強調深化“證照分離”改革，推進“照後減證”和簡化審批，簡化住所（經營場所）登記手續，申請人提交場所合法使用證明即可登記。強調市場監管部門在登記和監管環節對市場主體住所（經營場所）認定的內涵是提交場所合法使用證明。
《優化營商環境條例》第三條第一款，國家持續深化簡政放權、放管結合、優化服務改革，最大限度減少政府對市場資源的直接配置，最大限度減少政府對市場活動的直接干預，加強和規範事中事後監管，著力提升政務服務能力和水平，切實降低制度性交易成本，更大激發市場活力和社會創造力，增強發展動力。
這裡，市場監管部門負責住所（經營場所）登記的形式審查，確有必要的才實施實地檢查。在監管環節，可根據投訴舉報及日常抽查情況，依法處理市場主體住所（經營場所）與實際情況不符的問題。對於通過登記的住所（經營場所）無法取得聯繫的市場主體，由市場監管部門載入經營異常名錄。
監管中涉及違法建築問題的法律邊界。
規劃、建設、國土資源、房屋管理、公安（消防）、環保、安全監管等部門是法律規定的權力機關，依法負責對市場主體住所（經營場所）應當具備特定條件，或者利用違法建築、擅自改變房屋用途等從事經營活動實施管理；其他住所（經營場所）許可審批部門負責對依法批准住所（經營場所）涉及許可審批事項的管理。對於在實施監管過程中發現的違法建築問題，市場監管部門應當及時向有權處理機關移交。對住所性質不清晰的也可以發函商情其所在地的主管部門尋求解決的途徑。可以根據回函情況按照相關法律予以處理，如：不予許可、列入經營異常名錄、吊銷營業執照等。
依託統一的企業信用信息公示系統留下履職痕跡、形成監管合力。按照《國務院辦公廳關於推廣隨機抽查規範事中事後監管的通知》（國辦發〔2015〕58號）要求，建立住所（經營場所）隨機抽查的監管制度，開展重點抽查和聯合其他部門抽查，依託企業信用信息公示系統，形成統一的市場監管信息平臺，及時公示住所（經營場所）監管信息，形成監管合力。
認真充分對待其他監管機關通報涉及的相關違法行為。當有關部門將其履職中對市場主體住所（經營場所）存在的違反行為查處結果通報給市場監督管理的，市場監督管理應依法責令市場主體變更住所（經營場所），或者吊銷營業執照。
推動和完善地方政府逐步建立市場監督管理機關與其他有關部門對市場主體登記、監管信息的聯網交互共享機制，實行聯動監管，避免成“背鍋俠”。
作者為江蘇省鹽南高新技術開發區市場監管局紀曄，原文刊載於《市場監督管理》半月刊2020年第7期
發佈單位：中國工商出版社 新媒體部（數字出版部）
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