一、“共享員工”興起的背景及合作方式
1. “共享員工”興起的背景
新冠狀病毒肺炎疫情的爆發，嚴重打擊了住宿、餐飲、旅遊、文娛等依賴線下人群集聚進行商業經營的行業，這些行業由於缺乏客流而難以恢復正常生產經營，同時面臨著員工無法復工上班、高額的經營成本等問題。與此同時，依賴線上經營的行業及送貨到家服務，如快遞、電商及商超的生鮮貨物訂單激增，加上疫情影響，過年之後很多員工不能返崗，形成“用工荒”。一方面，餐飲等行業不能復工、勞動力待崗；另一方面，電商、商超難以通過常規渠道補充人力資源。雙方一拍即合，“共享員工”應運而生。
“共享員工”模式發軔於2月3日，盒馬生鮮宣佈與雲海餚、青年餐廳合作，餐廳員工調配至盒馬生鮮，從事理貨、上架、配送等基礎服務，由盒馬生鮮支付相應勞動報酬。“共享員工”一方面解決了餐飲行業待崗人員的收入問題、緩解了餐飲企業的成本壓力，另一方面也解決了商超生活消費行業人力不足的問題。這實際上是企業間、行業間一次創新性的人力資源調配：把受到疫情影響無法開工行業的閒置員工調配至疫情期間用工荒的行業，解決待崗人員工資收入、減少工資成本的壓力，同時緩解送貨到家服務等商超消費行業人手不足問題。
2. “共享員工”合作方式
相關信息顯示，擬定採用“共享員工”方式的企業之間協商一致後，簽訂關於對員工崗位、工資、保險等安排的協議，用工方通過協議來控制人力資源的調配：新用工企業以“邀請”“報名參與”的方式，“歡迎”暫時歇業的員工前去“上班”“打短工”，通過面試後，員工與新的用人單位簽訂《勞務合同》並經過崗位培訓、防疫培訓後，從事打包整貨、分揀上架、排面整理、補貨打籤等供應鏈上上手容易的工作，新單位無需為勞動者繳納社保公積金，按照約定的勞務報酬水平，由實際用工單位支付工資。原用人單位復產復工後，“共享員工”將返回原單位的工作崗位。
二、“共享員工”的法律性質分析
1. “共享員工”是否與新單位構成勞動關係
上述“共享員工”用工模式，在不解除與原單位的勞動合同情況下，員工到新單位上班，能否主張形成事實上的勞動關係？
原勞動和社會保障部《關於確立勞動關係有關事項的通知》第一條規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關係成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”根據以上規定的內容，認定雙方當事人是否建立勞動關係，應當結合雙方權利義務的履行情況判斷是否符合勞動關係的構成要件，並進行實質判斷。即應從雙方是否存在人身依附性及財產性，勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監督等方面綜合考量。參考（2018）津0116民初85375號案例，法院在認定員工與公司之間關係的性質時，考察雙方之間是否簽訂過勞動合同；公司是否為該員工繳納過社會保險；公司是否對該員工進行考勤等因素。在上述案例中，由於不具備上述因素，尤其是日常管理僅限於對員工所參與單項事務的管理；採取提成式的報酬，難以被認定為工資性勞動報酬，法院綜合認定，員工與單位之間的關係不具有勞動合同關係所應有的人身依附性和穩定性等特性，雙方之間並非勞動關係。
根據以上法律分析及案例可見，認定是否構成勞動關係，要根據單位和個人之間的實際用工情況進行分析，分析雙方的權利義務履行情況、員工與單位是否形成較為穩定的人身依附關係等進行分析。“共享員工”與新單位建立勞務關係，無需遵照《勞動合同法》中關於員工勞動條件、休假、最低工資標準、繳納社保公積金等的強制性規定。“共享員工”的靈活用工方式，實際上把勞動者與原單位簽訂的勞動合同中的“人身屬性”與“勞動力”一分為二，是三方達成一致意見的結果，勞動者與新單位不構成勞動關係。
2. “共享員工”是否屬於勞務派遣
根據前述分析，在疫情期間企業之間經協商，通過“協議控制勞動力資源”， 員工共享期間繼續與原單位保持勞動關係，卻向新的用人單位提供勞動，兩個企業分擔相應成本、共享人力資源調配產生的相應利益、共擔風險，表面上符合勞務派遣的特徵，但原用人單位並非勞務派遣公司，不具備勞務派遣相關資質，也不收取勞務派遣的服務費用，“共享員工”亦非勞務派遣。深圳市人力資源和社會保障局近日出臺的《關於開展企業用工餘缺調劑工作的通知》也明確勞動力閒置企業不得以營利為目的借出員工；缺工企業和勞動力閒置企業均不得以“共享用工”之名，進行違法勞務派遣。
3. “共享員工”符合借調的相關特徵
根據《國有企業富餘職工安置規定》《人力資源社會保障部、中央組織部、中央編辦、財政部關於建立機關事業單位防治“吃空餉”問題長效機制的指導意見》《國家人口計生委關於印發機關借調人員管理辦法（試行）的通知》（國人口發〔2009〕35號）等規定，借調一般具有以下特徵：（1）臨時性的崗位；（2）短期性，應明確期限；（3）借調人員人事關係不變；（4）福利待遇由原單位負責或兩個單位協商確定。
司法實踐中認為，“借調勞動關係是指用人單位通過借調或者勞務協議將勞動者在一定期間內借調到另一用人單位，接受該單位的指示與管理而形成的法律關係。”（（2018）皖01民終2090號民事判決書），“一般基於臨時性的工作需要，屬於短期工作安排；一般挑選的人員本身就具備新崗位所需的技能，無需進行再培訓；員工技能情況與新崗位匹配。”（（2014）蘇中民終字第0172號與（2014）蘇中民終字第173號民事判決書）。
“共享員工”為疫情期解決特定行業、特定職位員工短缺形成的臨時性工作安排，共享員工的來源企業與用工企業所在行業類似，如從事的工作是較為簡單的分揀、打包等工作，並非主要工作崗位，人員與來源企業保持勞動關係，綜上，其符合“借調”的相關特徵。
4. “共享員工”的具體操作
原單位、借調單位及“共享員工”應當就員工“共享”簽訂相關協議，約定清楚各方的權利、義務與責任，尤其是要對工作職責、工作期限、計薪方式、管理制度、保障措施、法律風險與責任歸屬等。“共享員工”實際上變更了勞動者的工作地點、工作條件，原單位與勞動者也應就變更勞動合同達成一致並簽訂變更勞動合同協議。深圳市人力資源和社會保障局近日出臺的《關於開展企業用工餘缺調劑工作的通知》也明確，指導勞動力閒置企業要與借出員工參照人力資源部門推薦範本簽訂變更勞動合同協議；明確借出期間工資報酬、社會保險等權利義務，保障借出員工的合法權益。
三、小 結
人力資源不停的受到不眠不休運轉的資本的調動，“共享員工”是疫情期間出現的一種特殊用工方式，疫情浪潮退卻後，可能會因利益糾紛衍生出很多法律問題，這些問題有可能促使“共享員工”再往前一步，成為當下“共享經濟”中繁榮發展的一個方面，開闢出新的靈活用工方式，也可能因禁不起利益糾葛的考驗而在疫情期間曇花一現。由於當前缺乏政策指引，實施“共享員工”的各方需謹慎對待、加強溝通，在維護公司利益、維護勞動者權益及人身安全的基礎上，還應防範員工違反競業禁止、侵犯商業秘密、對完成本單位的工作任務造成嚴重影響的等違反企業規章制度的行為，在使用權宜之計解決燃眉之急的同時，應就企業之間如何合作借調“共享員工”、員工借調安排、員工工傷、侵權責任承擔等問題協商一致，並在與出入企業、員工簽訂的協議中明確約定各方的權利、義務與責任。
閱讀更多 道可特法視界 的文章
