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国际工程项目中，承包商和业主之间经常会就工程的开展、工程量变更、延期、付款、索赔等互相发送通知函。有些通知函构成承包商或业主索赔的前提条件，如果没有及时发送或者发送的通知不符合合同约定，可能会导致一方丧失索赔权。有些函件虽然不构成索赔的前提条件，但涉及对事实的澄清或固定，如果处理不及时或未能妥当处理，可能会被对方利用，对己方造成不利影响。有些函件涉及合同关系的变更，例如，终止通知，如果内容和发送方式不符合合同约定，可能将无法达到通知函发送的目的，甚至被对方反诉为违约。
在国际工程项目中，因发函引发或与之有关的争议可能甚至超过其他原因导致的争议。本文将结合笔者在此前接触的因通知函引发或与其有关的争议，分享一些关于国际工程项目通知函的起草经验，供大家参考。
一、 应根据合同约定的期限及时发送通知函
工程项目有两个核心要素：时间和金钱。国际工程承包合同通常会规定工程延期和费用增加索赔函的发送期限和文件要求，但有的合同会仅约定通知期，而不明确不在通知期内发送索赔函的后果，而有的合同会明确约定相应后果。例如，2017年版FIDIC银皮书（受英国法影响较大）“通用条件”第20.2.1条规定，如果业主或承包商在28天的期限内未发送工期或费用有关的索赔通知，另一方将就此免责。
虽然承包商都知道工期延长和费用增加对其影响很大，甚至也明确知道合同中约定了未按期发送索赔函的后果，但承包商仍然经常出现不在规定的时间期限内发送索赔函的情况。因此，在国际工程承包合同争议中，经常出现的一个法律问题是：如果承包商未能在合同规定的期限内发送索赔函，是否必然丧失索赔权。
在我们此前接触的一个中东工程承包合同纠纷中，合同要求承包商在知道发生延期情形后21天内发送工期索赔通知。施工过程中，承包商因业主指定的工程师怠于批准设计文件等问题发生延误，但承包商一直未发送工期索赔。到工程后期，业主向承包商主张延误索赔，而承包商认为延误是由业主导致，所以承包商有权提出索赔。在争议过程中，承包商因没有发送索赔通知，就面临如下问题：
1. 在21天内发送索赔通知的要求是构成索赔的前提条件（Condition Precedent），即不在该期限内发送索赔通知将导致承包商丧失索赔权利，还是程序性要求(Formality Requirement)，即不发送通知不导致承包商丧失索赔权利。在这个案件中，合同没有明确约定承包商未在21天内发送索赔通知将丧失索赔的权利，因此承包商主张前述约定只是程序性要求得到支持的可能性较大。
某些法域有妨碍履约原则（Prevention Principle），即如果承包商能证明延误由业主导致，可以主张业主不能因自己的过错而受益。因此，即使合同明确约定在固定期限内发出索赔通知构成索赔的前提条件，承包商仍可能以业主存在在先的过错提出索赔。需要指出的是，仲裁庭可能比法院更容易从商业角度考虑，给予承包商更多的同情。但在合同明确约定通知期和不按通知期发函的法律后果时，寄望于仲裁庭支持承包商在未按合同约定发送索赔通知的情况下提出的索赔请求，依然存在较大的不确定性。
2. 即使在21天内发送索赔通知只是程序性要求，承包商未能根据合同约定发出索赔通知也已构成违约，这会影响其可以主张的损害赔偿的范围和金额。业主可能会提出，如果承包商及早提出索赔，业主可能不会继续增加工作范围，从而减少承包商施工的时间和费用成本，因此业主无需为承包商自己扩大的损失负责。对这个问题，仲裁庭会根据双方的举证进行衡量，但也给承包商的索赔范围带来了不确定性。
如果合同已明确约定在通知期内发送索赔通知构成索赔的前提条件，而承包商在通知期内没有发出索赔通知，那么后续是否还有必要发送索赔通知呢？对此，我们认为，即使有迟延，承包商仍然应该尽快发出索赔通知，但措辞应当讲究技巧。因为在有的项目中，承包商可能是在导致延期或费用增加的情形之后的一段时间才知道延期或费用增加的后果。如果有相应证据证明，承包商可以主张其提出的索赔仍在约定期限内。此外，在国际仲裁中，如果承包商在合同履行阶段都未曾提出过书面索赔，仲裁庭可能会怀疑承包商后续提出索赔的意图，这样的怀疑对承包商不利。
鉴于前述，我们建议：承包商一方面应在合同起草阶段仔细审核索赔通知条款，检查通知期是否合理以及通知所附的支持性文件要求是否过分严苛；另一方面在合同履行过程中，承包商还应按照合同约定及时提出索赔。即使在约定的期限内确实来不及备妥合同要求的所有信息和文件，承包商也可以先提出索赔，后续尽快补足材料。
二、 应按照合同明确规定的形式和内容要求发函
很多承包商发函会出现形式、内容甚至送达不符合合同要求的情况，原因之一可能是项目人员在合同签署后就不再去翻阅合同，所以没有严格遵照合同约定起草、发送函件。在仲裁中，仲裁庭一般都会尊重双方当事人在合同中的约定，如果一方发送的通知明显违反合同约定，仲裁庭可能会认定该通知无效。
在我们此前处理的一宗合同终止纠纷中，合同约定了终止机制：如果承包商的表现让业主不满意，在收到业主表示“不满意”的函后30天内仍然未纠正的，业主有权通知承包商立即终止合同。在合同履行过程中，承包商表现不尽人意。但业主担心直接点明可能会有损双方的合作关系，所以在给承包商的函件中通篇没有出现“不满意”这个词，也没有援引合同终止条款，只是用简短的几句话泛泛地表达希望承包商尽力改进。之后承包商没有任何实质性改进，业主考虑到继续合作没有经济上的收益，决定终止合同、给承包商发送通知要求“立即”终止合同。随后，承包商对终止通知的效力提出了挑战，认为业主发的终止通知不符合合同约定，不构成有效的终止通知。就此，仲裁庭对照合同条款逐字审阅了业主发出的通知，业主发出的第一份函不符合合同约定，因为任何一个收到这份函件的人都无法从中读出业主终止合同的意图和理由，而终止通知的目的就是要将一方终止的意图清晰地传达给另一方。所以，业主很可惜地在有理由终止合同的情况下败诉，反而被承包商诉为毁约、要求承担其违约赔偿责任。
有的项目人员在起草通知函时会有意识地阅读合同条款，但具体起草的时候却不按照事实前提、合同基础、请求项的方式对内容进行组织和编排，可能只泛泛提及一些事实片段，笼统地提出要进行索赔。例如，索赔函只提业主没有及时审批设计变更文件，但没有说清楚业主延误多长时间、延误给承包商带来的影响具体有哪些、承包商要提出何种具体的要求、合同条款的基础是什么等。如果合同约定索赔函须明确叙明索赔基础和请求内容，那么缺失这些细节可能也会影响到索赔函的效力。例如，在英国法院的一些判决中（虽然不是工程建设合同纠纷，但法官对索赔函要件的解读可作为参考），法官认为买方在索赔时不应只是含糊地提出索赔要求，让卖方去推测或猜测索赔基础和内容，如果合同约定了索赔函中的必备内容，例如，索赔的性质、条款基础、请求项等须通过较为合理的细节（in reasonable detail）加以陈述，买方就应该指明索赔的合理细节，否则索赔将可能被判无效。
除上以外，我们注意到国内一些项目人员在准备索赔函的时候不注意对支持性文件进行梳理，只是在索赔函中提出一个金额，不附上任何计算说明和基础事实文件，这会使索赔函显得比较薄弱、甚至随意。例如，我们看到有的索赔函提出要求业主支付承包商额外发生的现场人工成本，但只提出一个数字金额，而不说明计算方式，也未附上相关人员的费率和工作日志、双方会议纪要等支持性文件，这样的索赔函到达业主后可能就被业主全盘否定，起不到快速推进索赔的效果；而发生争议后，律师仍需花大量的时间发掘这些支持性文件，呈现给仲裁庭。
三、 发通知函后按照合同约定的形式对合同变更内容进行固定
在合同需出现变更时，很多合同会约定对其中的任何变更应采用书面形式，由业主签发变更单或由双方签订变更或补充协议。如果涉及工程量变更，双方可能会比较严格按照这个规定处理。但在有的项目中，业主可能会在工程完工后对合同的一些内容进行变更，比如在交付或验收阶段对某个或某些设计参数或标准进行调整。在这种情况下，即使双方已通过邮件或其他书面形式进行过沟通，承包商是否可主张合同已发生变更并按照新的参数或标准交付工程仍可能会触发争议。
例如，在我们之前处理的一个工程设备买卖合同有关的国际仲裁中，双方争议的一个焦点是双方项目人员通过电子邮件方式变更一项交货条件是否构成对合同的有效变更。在这个案件中，双方约定必须通过签署补充协议的方式对合同进行变更，但卖方因其他非自身的原因，无法按照合同约定的条件交货，为此双方协商对交货条件进行了调整，但双方并没有按照合同约定的方式签订变更协议。此后，买方提出卖方未按照合同约定条件交货导致买方无法收货，构成违约。就此，仲裁庭严格按照合同字面意思进行解读，认为双方通过邮件往来的方式不构成对合同的有效变更。幸运的是，在该案中，买方未能收货是由其他原因导致的，所以卖方无需对未能按照合同约定方式交货承担违约责任。但如果是卖方原因导致其不得不变更交货方式，而新的交货方式对买方后续收货造成不利影响的，那么卖方可能就将面临违约风险。
因此，如果合同约定了变更的特定形式要求，我们建议双方通过口头、邮件等方式就变更达成一致后，按照合同规定的形式将内容固定下来，以避免双方后续就此再发生争议。
四、 谨慎发中止履行/终止合同函
在工程项目中，业主按时向承包商付款对于承包商按时推进工期来说至关重要，如果业主迟延付款，承包商可能需要垫资、背负沉重的财务压力。因此，在业主严重迟延付款的情况下，承包商可能会打算中止履行甚至终止合同。
关于承包商是否可以中止履行或者终止合同，这需要结合事实情况、合同约定以及合同适用法进行考量，例如，业主没有及时付款是否是因承包商过错导致，合同是否允许承包商在业主迟延付款的情况下中止履行或者终止合同，合同适用法是否有相反规定。如果承包商在没有权利基础的情况下，发出中止或终止函反而可能会构成违约，给业主抓住把柄。例如，根据2017年版FIDIC银皮书“通用条件”第16.1条，如果业主未能按约定付款并且该行为构成重大违约时，承包商可至少提前21天通知业主暂停工作（或减缓工作速度），但通知需要载明是根据第16.1条发出。但是，有的合同没有明确约定，这就需要结合合同适用法进行分析，有的法域允许承包商在业主不付款的情况下中止履行，承包商中止履行一般不构成毁约，但有的法域可能没有这样的规定，承包商是否有相应权利存在不确定性。
此外，如果项目存在融资，融资银行出于对投资安全考虑，可能会要求与业主和承包商签署“直接协议”（Direct Agreement），约定银行在业主违约的情况下可以采取干预或补救措施，甚至接管项目，这对承包商继续开展项目会有影响。承包商以业主违约要求中止履行甚至终止合同前，也需要对这些合同项下的未来风险进行综合评估。
因此，在承包商发出中止或终止函之前，我们建议先请律师评估承包商是否有这项权利和相应风险。此外，如前所述，中止或终止函需要符合合同的约定，例如根据FIDIC前述第16.1条，承包商需要在通知中点明业主已构成重大违约，且承包商是根据该条约定发出通知。
五、 争议过程中发函应尽量控制额外风险
我们看到很多合同中会约定在发生争议的情况下由双方进行友好协商，有些会进一步约定详细的协商机制，例如，由一方发出书面通知指定己方高管人员，要求另一方指定高管人员，双方商定会面讨论时间；在友好协商未果的情况下，一方将提出仲裁。
针对友好协商过程中往来的函件，英美法系律师一般会建议在函件中加入“without prejudice”（“无损权利”）、“subject to contract”（“以合同为准”）之类的字眼，目的是促成双方达成和解。争议双方有可能会在和解过程中披露或承认对己方不利的事实，如果和解失败，另一方有可能会利用这些事实，在往来函件中加入“without prejudice”就是为了避免在和解不成的情况下，一方将在协商过程中对方所承认或披露的不利事实和证据提交给仲裁庭。“subject to contract”意思是和解条款应以双方最终达成的协议为准，目的是避免双方在和解不成的情况下受和解过程中曾承诺内容的束缚。虽然其他法域可能没有类似概念，但中资企业也可以考虑以书面形式将这些词对应的具体含义表达出来，尽量控制己方的风险。
以上是我们根据此前接触的诸多案件做的一个简要总结，实践中因为通知函引发的争议可能远不止于此。总体而言，尊重合同约定，及时、合理地发送通知是基本原则。在关键节点（比如要中止履行或终止合同、双方发生争议时），我们建议与合同适用法所在法域有经验的律师沟通，在保护己方权利的同时控制风险。
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