以下文章來源於北京紫華律師事務所 ，作者北京紫華
3月22日下午在線召開第八屆“刑辯十人”論壇，研討證據規則在刑事辯護中的運用。論壇上，北京紫華律師事務所主任錢列陽律師根據目前金融犯罪發展趨勢，主要圍繞內幕交易罪、洩漏內幕信息罪、操縱證券市場罪中出現的證據問題，從以下五點向大家展現了金融犯罪證據審查認定規則。
一、內幕交易、洩漏內幕信息罪中的中國證監會“認定意見”無法質證的問題
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監會《關於辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》（證監發[2011]30號）
第四條 公安機關、人民檢察院和人民法院在辦理涉嫌證券期貨犯罪案件過程中，可商請證券監管機構指派專業人員配合開展工作，協助查閱、複製有關專業資料。證券監管機構可以根據司法機關辦案需要，依法就案件涉及的證券期貨專業問題向司法機關出具認定意見。
根據上述文件可知，在證券期貨犯罪中，公安、司法機關可以請證劵監管機構根據案件的需要出具認定意見。認定意見主要從以下三方面進行認定：
（1）涉案信息是否屬於法定的內幕信息；（2）涉案人員是否屬於知情人員；（3）該涉案信息的價格敏感期起止日期。理論上講，該認定意見屬於刑事訴訟證據中的“書證”，不是鑑定意見。其缺少出具該文件的具體負責人員的簽名，對於認定結果也沒有理由闡述。
在司法實踐中，該認定意見的內容中沒有列舉認定結果所依據的事實，並且缺少認定過程。這就導致了刑辯律師在法庭上無法對此認定意見進行質證，在以往的案件中，法院幾乎都採信了證監會所出具的認定意見，這對於一個在金融犯罪案件至關重要的行為認定就通過這樣一個無法被質證的證據被證明。認定意見無法質證的情況違反了刑事法庭“一證一質”的原則，希望相關部門能夠積極修正該類證據的規定。
二、證據推定帶來變相舉證責任倒置問題
最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理內幕交易、洩露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕6號）
第二條第二款 內幕信息知情人員的近親屬或者其他與內幕信息知情人員關係密切的人員，在內幕信息敏感期內，從事或者明示、暗示他人從事，或者洩露內幕信息導致他人從事與該內幕信息有關的證券、期貨交易，相關交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的。
這條司法解釋導致行為人如果與內幕信息知情人員是近親屬或者存在密切關係，在內幕消息敏感期內，出現了明顯異常的交易行為，並且無正當理由或者正當信息來源的，都將可能涉嫌內幕交易罪。這無外乎間接的是讓行為人證明自己的交易行為是基於正當理由或者是正當信息來源的，從而證明自己無罪，屬於變相舉證責任倒置。但是在證券交易過程中，很多人是基於經驗來實施行為，這種情況下，將導致當事人和辯護律師很被動，舉證難度很大。
三、操縱證券市場罪若干操縱手段的證明力問題
最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕9號）
第一條 行為人具有下列情形之一的，可以認定為刑法第一百八十二條第一款第四項規定的“以其他方法操縱證券、期貨市場”：
（一）利用虛假或者不確定的重大信息，誘導投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，並進行相關交易或者謀取相關利益的；
（二）通過對證券及其發行人、上市公司、期貨交易標的公開作出評價、預測或者投資建議，誤導投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，並進行與其評價、預測、投資建議方向相反的證券交易或者相關期貨交易的；
（三）通過策劃、實施資產收購或者重組、投資新業務、股權轉讓、上市公司收購等虛假重大事項，誤導投資者作出投資決策，影響證券交易價格或者證券交易量，並進行相關交易或者謀取相關利益的；
（四）通過控制發行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的內容、時點、節奏，誤導投資者作出投資決策，影響證券交易價格或者證券交易量，並進行相關交易或者謀取相關利益的；
（五）不以成交為目的，頻繁申報、撤單或者大額申報、撤單，誤導投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，並進行與申報相反的交易或者謀取相關利益的；
根據該司法解釋，我國對於操縱證券市場罪行為手段在原有三種（連續交易、對倒交易、洗售交易）的基礎上又增了五種，即：蠱惑交易、搶帽子交易、虛假信息交易、控制交易、撤單交易。
首先，需要明確操縱證券市場罪是一個故意犯罪，不是過失犯罪，但是在該司法解釋規定“蠱惑交易”中使用“不確定的重大信息”的表述，這將導致在實踐中，行為人無意的一次相關消息的轉發，將可能導致是蠱惑交易，是犯罪行為，這是有違背該罪是故意犯罪的刑法規制。
其次，在“控制交易”中，這種控制信息的發佈，是一個信息知曉的前後原因，還是行為人有意識的控制。此種情況下很難確定“控制”的證據標準是什麼。
對於如何把五個新的行為確實認為是一個具有主觀惡性、主觀明知的犯罪行為，還是一個過失行為，這將是未來刑辯律師辦理此類案件的時候需要仔細研究的方向。
該司法解釋的第五條規定了下列五種賬戶應認定為“自己實際控制的賬戶”：
（一）行為人以自己名義開戶並使用的實名賬戶；
（二）行為人向賬戶轉入或者從賬戶轉出資金，並承擔實際損益的他人賬戶；
（三）行為人通過第一項、第二項以外的方式管理、支配或者使用的他人賬戶；
（四）行為人通過投資關係、協議等方式對賬戶內資產行使交易決策權的他人賬戶；
（五）其他有證據證明行為人具有交易決策權的賬戶。
有證據證明行為人對前款第一項至第三項賬戶內資產沒有交易決策權的除外。
由此可知，“自己實際控制的賬戶”核心點在於“決策權”，即使賬戶的名字是他人，但是行為人對該賬戶具有決策權，那麼就可以認定該賬戶是行為人實際控制的賬戶。但是在實踐中，對於認定該事實的證據標準是很複雜的，仍然需要更加具體的認定標準出臺。
四、金融類犯罪《司法會計鑑定》原始材料充足完備問題
在金融犯罪的案件中，充斥著大量的數據，為了能證明是否成立犯罪，就需要對涉案的金融數據進行司法會計鑑定。對此，需要從以下兩個角度作為針對司法會計鑑定的切入點。
一是司法會計鑑定機構所掌握的數據材料是否足夠齊全。如果鑑定機構掌握的數據材料是缺失、不完整的，其作出的鑑定報告也無法反映出真實的案件事實。
二是數據到結果之間的過程模糊。在此過程中有沒有可能排除合理懷疑，鑑定結論是不是唯一的、排他的。金融領域的犯罪，數據專業性非常強，所以有必要找專家輔助人進行論證。
五、將金融知識翻譯成刑法範疇內的法言法語，並以此說服法官是辯護律師的軟實力
一名刑辯律師在承辦金融犯罪案件時，需要經歷以下過程：掌握金融知識——搭建金融關係架構——洞悉金融人思維模式——將金融知識翻譯成刑法範疇內的法言法語，以此來說服法官。
在金融犯罪的案件中，刑事辯護律師除了傳統的辯護方法，還需要掌握將金融知識翻譯成法言法語的能力。眾所周知，原本金融和刑法是毫不搭界的兩個知識體系，隨著社會的不斷髮展，金融和刑法交融在了一起，如何“翻譯”金融知識和“說服”法官將是作為一名金融犯罪刑辯律師的軟實力。刑事法官作為職業法律人，不是金融科班出身，對於金融知識瞭解也不是很全面，這就需要刑辯律師承擔起金融和刑法之間“搬運工”的角色，將“原汁原味”的金融知識翻譯成“地地道道”的刑法語言，最終呈現在法庭上，以此來說服法官。
金融犯罪的刑事辯護法律服務是刑事辯護律師的藍海，專業知識的儲備必不可少。期待更多的有志同道加入這一“朝陽”領域。
北京紫華律師事務所
2020年3月23日
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