以下文章来源于北京紫华律师事务所 ，作者北京紫华
3月22日下午在线召开第八届“刑辩十人”论坛，研讨证据规则在刑事辩护中的运用。论坛上，北京紫华律师事务所主任钱列阳律师根据目前金融犯罪发展趋势，主要围绕内幕交易罪、泄漏内幕信息罪、操纵证券市场罪中出现的证据问题，从以下五点向大家展现了金融犯罪证据审查认定规则。
一、内幕交易、泄漏内幕信息罪中的中国证监会“认定意见”无法质证的问题
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》（证监发[2011]30号）
第四条 公安机关、人民检察院和人民法院在办理涉嫌证券期货犯罪案件过程中，可商请证券监管机构指派专业人员配合开展工作，协助查阅、复制有关专业资料。证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。
根据上述文件可知，在证券期货犯罪中，公安、司法机关可以请证劵监管机构根据案件的需要出具认定意见。认定意见主要从以下三方面进行认定：
（1）涉案信息是否属于法定的内幕信息；（2）涉案人员是否属于知情人员；（3）该涉案信息的价格敏感期起止日期。理论上讲，该认定意见属于刑事诉讼证据中的“书证”，不是鉴定意见。其缺少出具该文件的具体负责人员的签名，对于认定结果也没有理由阐述。
在司法实践中，该认定意见的内容中没有列举认定结果所依据的事实，并且缺少认定过程。这就导致了刑辩律师在法庭上无法对此认定意见进行质证，在以往的案件中，法院几乎都采信了证监会所出具的认定意见，这对于一个在金融犯罪案件至关重要的行为认定就通过这样一个无法被质证的证据被证明。认定意见无法质证的情况违反了刑事法庭“一证一质”的原则，希望相关部门能够积极修正该类证据的规定。
二、证据推定带来变相举证责任倒置问题
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号）
第二条第二款 内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。
这条司法解释导致行为人如果与内幕信息知情人员是近亲属或者存在密切关系，在内幕消息敏感期内，出现了明显异常的交易行为，并且无正当理由或者正当信息来源的，都将可能涉嫌内幕交易罪。这无外乎间接的是让行为人证明自己的交易行为是基于正当理由或者是正当信息来源的，从而证明自己无罪，属于变相举证责任倒置。但是在证券交易过程中，很多人是基于经验来实施行为，这种情况下，将导致当事人和辩护律师很被动，举证难度很大。
三、操纵证券市场罪若干操纵手段的证明力问题
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕9号）
第一条 行为人具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百八十二条第一款第四项规定的“以其他方法操纵证券、期货市场”：
（一）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；
（二）通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易的；
（三）通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；
（四）通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；
（五）不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的；
根据该司法解释，我国对于操纵证券市场罪行为手段在原有三种（连续交易、对倒交易、洗售交易）的基础上又增了五种，即：蛊惑交易、抢帽子交易、虚假信息交易、控制交易、撤单交易。
首先，需要明确操纵证券市场罪是一个故意犯罪，不是过失犯罪，但是在该司法解释规定“蛊惑交易”中使用“不确定的重大信息”的表述，这将导致在实践中，行为人无意的一次相关消息的转发，将可能导致是蛊惑交易，是犯罪行为，这是有违背该罪是故意犯罪的刑法规制。
其次，在“控制交易”中，这种控制信息的发布，是一个信息知晓的前后原因，还是行为人有意识的控制。此种情况下很难确定“控制”的证据标准是什么。
对于如何把五个新的行为确实认为是一个具有主观恶性、主观明知的犯罪行为，还是一个过失行为，这将是未来刑辩律师办理此类案件的时候需要仔细研究的方向。
该司法解释的第五条规定了下列五种账户应认定为“自己实际控制的账户”：
（一）行为人以自己名义开户并使用的实名账户；
（二）行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户；
（三）行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户；
（四）行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户；
（五）其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户。
有证据证明行为人对前款第一项至第三项账户内资产没有交易决策权的除外。
由此可知，“自己实际控制的账户”核心点在于“决策权”，即使账户的名字是他人，但是行为人对该账户具有决策权，那么就可以认定该账户是行为人实际控制的账户。但是在实践中，对于认定该事实的证据标准是很复杂的，仍然需要更加具体的认定标准出台。
四、金融类犯罪《司法会计鉴定》原始材料充足完备问题
在金融犯罪的案件中，充斥着大量的数据，为了能证明是否成立犯罪，就需要对涉案的金融数据进行司法会计鉴定。对此，需要从以下两个角度作为针对司法会计鉴定的切入点。
一是司法会计鉴定机构所掌握的数据材料是否足够齐全。如果鉴定机构掌握的数据材料是缺失、不完整的，其作出的鉴定报告也无法反映出真实的案件事实。
二是数据到结果之间的过程模糊。在此过程中有没有可能排除合理怀疑，鉴定结论是不是唯一的、排他的。金融领域的犯罪，数据专业性非常强，所以有必要找专家辅助人进行论证。
五、将金融知识翻译成刑法范畴内的法言法语，并以此说服法官是辩护律师的软实力
一名刑辩律师在承办金融犯罪案件时，需要经历以下过程：掌握金融知识——搭建金融关系架构——洞悉金融人思维模式——将金融知识翻译成刑法范畴内的法言法语，以此来说服法官。
在金融犯罪的案件中，刑事辩护律师除了传统的辩护方法，还需要掌握将金融知识翻译成法言法语的能力。众所周知，原本金融和刑法是毫不搭界的两个知识体系，随着社会的不断发展，金融和刑法交融在了一起，如何“翻译”金融知识和“说服”法官将是作为一名金融犯罪刑辩律师的软实力。刑事法官作为职业法律人，不是金融科班出身，对于金融知识了解也不是很全面，这就需要刑辩律师承担起金融和刑法之间“搬运工”的角色，将“原汁原味”的金融知识翻译成“地地道道”的刑法语言，最终呈现在法庭上，以此来说服法官。
金融犯罪的刑事辩护法律服务是刑事辩护律师的蓝海，专业知识的储备必不可少。期待更多的有志同道加入这一“朝阳”领域。
北京紫华律师事务所
2020年3月23日
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