洪流:試論調解在解決中非民商事爭議中的地位

原文請參見《西亞非洲》2020年第2期

http://www.xyfzqk.org/


試論調解在解決中非民商事爭議中的地位


洪 流


內容提要 中國與非洲傳統友誼源遠流長,雙方有著深遠的經濟合作和商業往來。與此同時,雙方在密切的合作交往中不可避免地會出現民商事爭議。當下,解決跨境民商事爭議的方式通常包括訴訟、仲裁和調解三種。基於中非調解傳統文化的共通性和歷史延續性,在目前中非民商事爭議解決中,調解可作為仲裁、訴訟等爭議解決方式的前置程序,或採用“訴訟-調解”或“仲裁-調解”相結合的方式,以期發揮調解具有的更具靈活性和自治性、維持雙方長遠友好合作關係之獨特作用。為更好地發揮調解在解決中非民商事爭議中的作用,中非當事人可事先簽訂“調解前置”條款,或在訴訟或仲裁程序中儘量推動當事人通過調解方式解決爭議。此外,我們還可以考慮成立中非調解委員會,為調解中非民商事爭端提供更專業的平臺。

關 鍵 詞 中非合作 爭議解決 調解 仲裁 訴訟 中非調解委員會

作者簡介 洪流,湖南大學法學院博士研究生(長沙410100)。


非洲既是“一帶一路”倡議的歷史和自然延伸,也是重要參與方。自2000年中非合作論壇設立以來,中非關係得到全面快速發展。然而,隨著雙邊貿易和其他商業交流的日益增加,中非之間的摩擦和衝突也相應增多。這些糾紛包括民事糾紛、貿易糾紛、投資糾紛和勞工糾紛等,為論述的方便,本文將它們都概括稱為民商事糾紛。一般而言,解決民商事糾紛的途徑主要有訴訟、仲裁和調解三種。就中非民商事爭議而言,最重要的在於事先的預防和事後的和平方式解決,而在上述三種途徑中,調解可以更有效地達到這一目的。而且,調解還可以作為訴訟或仲裁的一種前置程序進行選擇;無法通過調解解決爭議時,再考慮通過訴訟或仲裁解決爭議;即使在訴訟或仲裁程序中,仍可儘量推動當事人通過調解方式解決爭議。


訴訟、仲裁與調解在解決中非民商事爭議中的比較


民商事糾紛的常用解決方式有訴訟、仲裁和調解三種。其中,訴訟指的是國家審判機關依照法律規定,依法解決法律糾紛的國家司法行為;仲裁則指的是爭議雙方將糾紛交給國家審判機關以外的第三方來進行裁決;而調解則一般理解為在第三方的說服撮合下,爭議雙方自願對糾紛的解決達成一致意見。這三種方式在糾紛的解決上有著不同的特點,例如訴訟的判決擁有較高的權威性,在國內糾紛中執行力較強;仲裁則兼具獨立性、專業性、國際性等特點;而調解更是一種以雙方自願達成協議為目的的友好解決方式。如果將三者放在中非國際民商事糾紛語境下時,各自又有著不同的優勢和劣勢。通過比較我們會發現,調解具有更高的靈活性和自治性,而且更有利於維持雙方長遠的合作關係。因此,當糾紛發生時,可以考慮將調解作為爭議解決的前置程序,或是在訴訟、仲裁時積極與調解相結合,儘可能讓雙方解決糾紛的同時,還能保證今後良好的合作關係,以實現雙方利益的最大化。

(一)程序熟悉度

國際民商事糾紛中,由於當事人來自不同的國家,訴訟制度、糾紛觀念等文化因素方面存在的差異是不可避免的。這些差異性一定程度上對糾紛的順利解決造成一定的影響,使得原本在解決國內糾紛時並不存在的問題,在國際糾紛中卻凸顯出來。

國際訴訟中當事人所屬的國家之間,不僅具體的民商事實體法規定不同,訴訟程序也不盡相同。尤其當雙方國家的司法制度屬於不同的法系,這種因差異性給當事人帶來的陌生感更為明顯,甚至會導致庭審的公正性的減弱。在涉外民商事交往中,如果當事任何一方想通過訴訟解決商業糾紛,就必須在某個國家的法院起訴。對於中非爭議中的當事人來說,無論是到中國還是到非洲某個國家的法院進行訴訟,都會存在一方當事人不熟悉另一方當事人所在國家的法律環境的情況。例如,中國屬於大陸法系國家,當中國當事人到一個普通法國家(如烏干達)進行訴訟時,就會面對完全不同的訴訟程序。即便爭議各方來自同樣法系的國家,由於各國有著不同的文化和語言特點,也容易導致對特定的法律定義或概念存在不同的理解。如果到第三國去訴訟,雙方當事人就可能都不熟悉該第三國的訴訟法,會耗費雙方更多的精力和時間去了解第三國的法律程序。這些文化和訴訟制度方面的差異性大大增加了國際民商事訴訟程序順利進行的難度。

這種制度上的差異容易導致法庭上出現偏見與不公平現象。當涉及中方當事人的案件在非洲某國的法院進行審理時,中方當事人可能會擔心公正性問題,反之亦然。由於地域保護主義的影響,當地法院可能傾向於支持本國當事人的訴求,並或多或少地對外國當事人存在偏見。即使不出現這種情況,由於當地法官可以毫無障礙地與本國當事人進行溝通,且本國當事人更熟悉本國法院和本地訴訟程序,這也會在無形中給外國當事人帶來不利影響。如果當事人到第三國訴訟,從理論上講可以克服偏見與不公平,但由於雙方對該第三國不熟悉,又會存在上文所提到的雙方均需耗費精力瞭解第三國的法律規定和程序的問題。

調解則可在一定程度上彌補這一缺憾。一方面,由於調解不是由國家審判機關主持的國家訴訟形式,因此不存在大陸法系和英、美法系之間的司法制度差異。換言之,調解的國別性特點較弱,糾紛解決過程具有普適性的特點。另一方面,當事人對調解者的決定有發言權,可以減少當事人對程序的陌生感。調解中,雙方當事人往往都會優先選擇共同信任或熟知的人作為調解員,或各自確定調解員後由他們從中協調以尋求解決方案。這種便利性和參與度都讓爭議當事人不容易對整個程序產生陌生感,自己選定的調解員裁決糾紛,大大增加了當事人對調解結果的認可度。

(二)當事人意思自治程度

糾紛解決中的當事人意思自治指在糾紛解決過程中,當事人可以自行決定適用的法律或其他規範、解決程序或手段、解決地點等事項的權利。在三種方式中,當事人自治程度最低的為訴訟,最高的為調解,仲裁則居中。

與國內訴訟相比,國際民商事訴訟中的當事人享有一定的意思自治權,主要表現為當事人之間可以通過協議確定所適用的準據法以及管轄法院。但是,訴訟制度是國家司法權的體現,因此即便當事人擁有意思自治權,它也受到一定的限制。例如,很多國家都規定,當事人選擇的法律和管轄法院必須與爭議有一定的聯繫。此外,在國際民商事訴訟中,根據“法院地法支配程序事項”的原則,國際民商事訴訟程序必須嚴格按照法院所在的法律規定進行,這會導致程序上的僵化。其直接後果就是國際訴訟中法院程序複雜且耗時較長。涉外民商事案件在進行正式庭審之前,首先要解決案件域外送達問題。即便案件被成功送達對方當事人,為了充分證明自己訴訟請求的合理性,當事人還要收集大量的證據用以支持訴求,這就需要進行域外取證。在沒有相應國際機制或沒有簽訂雙邊民商事司法協助條約的情況下,無論是域外送達還是域外取證,都將是一個漫長而複雜的過程。此外,在涉外合同的當事人沒有對管轄法院和所適用的法律進行約定或者約定得十分含糊的情況下,仍然需要受理案件的法院來確定管轄法院和準據法的問題。因此,訴訟過程可能十分漫長。即使在當事人約定有管轄法院和準據法的情況下,法院還需要確定當事人的此種約定是否有效,這也會增加訴訟的時間。

由於訴訟存在這些缺陷,仲裁作為更靈活的非訴訟糾紛解決方式成為解決國際糾紛的主要手段,因為當事人在仲裁中可以享有在法院訴訟中不能享有的自由。但仲裁有著與訴訟相似的不足之處,即“類訴化”特點明顯。儘管仲裁的主要特徵是當事人擁有的自主權和程序具有一定的靈活性,但當事各方和仲裁員必須遵守所有強制性規定。如果雙方當事人在爭議發生前已簽訂仲裁協議或仲裁條款,仍有可能存在爭議發生後其中一方並不想進行仲裁的情況。然而,只要對方提請仲裁,另一方則無法拒絕仲裁。而且,仲裁程序一旦啟動,它的整個糾紛解決過程實際上與訴訟相似,仲裁員必須在雙方當事人之前審理案件並嚴格遵守所適用的法律,最終做出裁決。可見,仲裁確實相較於訴訟而言具有一定靈活性,因為它可以由當事方決定仲裁庭的組成、仲裁員的選擇、仲裁地點、仲裁語言甚至仲裁的程序規則。但是,這並不意味著整個過程均具有自治性或靈活性,它一定程度上還保留了訴訟所具備的規則性強和程序性強的特點,呈現出“類訴訟”的特性。很明顯,這種“類訴訟”程序無形中延長了仲裁時間,再加上現在仲裁費用越來越高,這都在很大程度上增加了糾紛解決的成本。

三者比較之下,調解中當事人完全的意思自治具有高度的靈活性,是一項完全自願的解決方案,可就多種糾紛進行調解。首先,調解程序的啟動和終止都充分尊重當時的意思自治。只要當事人認為通過調解來解決糾紛是恰當的,任意一方就可以請求採取調解方式;只要當事人認為不宜再繼續,也可以隨時提出終止調解。其次,調解中對於適用規則的選擇也可以更加靈活。在調解過程中,除法律外,調解員和當事各方還可以根據具體情況適用商業習慣、社會習俗、道德準則等。再次,可供調解員選擇的手段比較豐富。調解員所扮演的特殊角色在不同的法律文化和價值取向中可能會有所不同,給他下一個通用和準確的定義是非常困難的。但是可以確定的一點是,調解員的職責是說服各方相互理解並相互妥協,而不是作為審判法官或仲裁員來裁決案件。他不能將自己的決定強加於當事各方,而是提出一些雙方容易接受的建議供其選擇,最終決定權依然屬於糾紛當事人為了使當事各方最終達成一致意見,調解員可以與案件當事人一起討論爭議或單獨與某一方當事人私下會面。通過私人會談,調解員可以更清楚地瞭解當事人的訴求和底線。而一般情況下,仲裁員是不得私下與某方當事人見面,以確保仲裁員的中立性。法官更不能私下會見當事人。相反,由於調解員並不是最終的決定者,而僅是糾紛解決的“助手”,他只是幫助各方達成共識。私人會見恰恰更有利於這一目的的實現,因為有時糾紛雙方均在場的情況不一定有利於調解者全面瞭解信息。最後,調解的方式應用十分廣泛。除了可以獨立進行調解外,還可以與仲裁和訴訟結合起來使用。訴訟和仲裁相互排除,如果選擇了訴訟,意味著排斥使用仲裁方式;反之亦然。這就是“或裁或審原則”。當然,使用訴訟或仲裁方式並不必然排斥調解。相反,在訴訟或仲裁的各階段都可以結合使用調解方式。

(三)處理結果的執行力程度

訴訟是各國最權威的官方糾紛解決機制。根據司法終審原則,法院的終審判決具有最終的確定力,易於強制執行。但這是相對於一國當事人在本國解決糾紛而言。訴訟在解決涉外民商事糾紛時,則存在明顯的不足。在實踐中,大量民商事判決的承認和執行需要依賴雙邊條約和互惠關係實現,但是各國簽訂的雙邊民商事司法協助條約的數量有限。再加上各國對互惠關係的認定標準不一,導致判決的跨國承認和執行面臨許多障礙,執行難也就在所難免。例如,湘潭市中級人民法院就曾以雙方不存在司法協助條約也不存在互惠關係為由,拒絕承認和執行乍得恩賈梅納商事法庭作出的一份判決。當然,涉外民商事判決也可以依據國際條約來承認與執行,如2005年的《海牙法院選擇協議和判決承認與執行公約》以及2019年7月通過的《海牙民商事判決承認與執行公約》。但目前這些國際公約的成員國數量較少,在國際民商事判決承認和執行中的作用有限。

相反,仲裁在國際民商事糾紛中具有較強的執行力。通過仲裁程序作出的仲裁裁決具有終局性,仲裁裁決債權人向法院提出執行申請後,若不存在不予執行的情形,則可被法院強制執行。雖然在國際仲裁中常會出現外國仲裁裁決被拒絕承認與執行的問題,但是聯合國1958年通過了《承認與執行外國仲裁裁決公約》(簡稱《紐約公約》),對法院拒絕承認執行外國仲裁裁決進行了限制,它為世界範圍內仲裁裁決的承認與執行提供了有效的法律依據,從而很大程度上解決了仲裁裁決域外執行的難題。目前,《紐約公約》已有161名成員國,其中包括中國以及南非、埃及、烏干達、尼日利亞等37個非洲國家在內。總之,《紐約公約》極大地簡化和優化了外國仲裁裁決的承認與執行過程,增強了仲裁裁決的執行力。因此,有學者主張在中非民商事糾紛中應當高度重視和鼓勵仲裁程序的運用。

和訴訟與仲裁相比,調解的處理結果在跨境承認和執行方面現在還面臨許多挑戰,這主要是因為對於調解協議的執行國際上還不存在相應的公約機制。不過,很多國家都已意識到調解在解決涉外民商事糾紛中的作用,國際社會也在共同努力推動調解協議的跨國執行。例如,聯合國國際貿易法委員會歷經四年研究制定了《新加坡調解公約》,並於2018年12月在聯合國大會表決通過,2019年8月7日在新加坡簽署。該公約旨在解決國際商事調解達成的調解協議的跨境執行問題,它規定在國際商業糾紛中,申請執行調解協議的一方如果直接訴諸締約國一方的法院,該法院必須根據本國的程序規則以及公約規定的條件執行調解協議。目前,世界上已有46個國家和地區簽署了該公約,其中包括中國以及烏干達、貝寧、剛果(金)、剛果(布)、毛里求斯等7個非洲國家。毫無疑問,《新加坡調解公約》可以更有效地解決調解協議難以執行的問題,完善了國際調解機制,為今後中非之間調解協議的順利執行提供了有效的國際法依據。另外,考慮到調解與訴訟、仲裁程序之間不存在互斥性,調解協議執行力弱的缺點,也可以通過與訴訟或仲裁相結合的方式予以彌補。在訴訟或仲裁程序中,可以促成雙方當事人通過調解方式解決爭議,將調解的處理結果以法院判決或仲裁裁決的形式作出,這樣就可以利用法院判決和仲裁裁決的執行途徑來執行調解的處理結果。

(四)維持友好關係程度

訴訟具有明顯的對抗性,原被告雙方為了贏得訴訟,會在庭前費勁心力收集一切有利於訴求實現的證據,庭審過程中更會不遺餘力地據理力爭,儘可能地實現自身利益的最大化。這種“絕不妥協”的態勢極容易使雙方原本就出現的裂縫關係,升級甚至陷入劍拔弩張的狀態。判決作出後,雙方常會出現反目成仇的情形,很難再有後續的合作。國際商事仲裁中當事各方的關係雖然不如訴訟緊張,但最終還是有贏家和輸家,具有“類訴訟”的特點。

無論是訴訟還是仲裁,二者均屬於對抗性的訴訟方式。很多中國人和非洲人受傳統觀念的影響,存在一定的“厭訟”觀念。這種對抗性的訴訟方式在中非文化中存在障礙,因為中國和非洲國家的當事人更喜歡友好地解決方案(後文詳述)。在仲裁方面,近年來中國以及越來越多的非洲國家意識到仲裁的重要性,制定了仲裁法並設立了相應的仲裁機構。例如,中國早在1994年就制定了《仲裁法》,並設立了中國國際經濟貿易仲裁委員會、北京仲裁委員會等大量仲裁機構。在非洲,尼日利亞、肯尼亞、津巴布韋、烏干達和贊比亞等國家近年來根據《聯合國貿易法委員會仲裁示範法》制定了本國的仲裁法,並在亞非法律協商組織以及本國商業部門的推動下,設立了開羅地區國際商事仲裁中心、拉各斯地區國際商事仲裁中心、南部非洲仲裁基金、基加利國際商事仲裁中心、毛里求斯國際商事仲裁中心等一批具有現代化設施的仲裁機構。然而,由於受中國傳統文化的影響,中國的仲裁常常與調解相結合,並非純粹的仲裁模式;並且,採用現代化仲裁立法的非洲國家以及現代化的非洲仲裁機構還不是很多,有經驗的非洲仲裁員仍然稀缺。

實踐證明,中國和非洲國家利用仲裁來解決糾紛的熱情並非十分高,這可以從中非國家在國際投資爭端解決中心(ICSID,以下簡稱“爭端解決中心”)的參與度上體現出來。儘管中國與許多非洲國家都是該中心的成員,但是二者的參與度並不高。根據爭端解決中心的2019年案件數據報告顯示,2018年沒有涉及中國的案件註冊;而涉及撒哈拉以南非洲國家的新註冊案件僅6例,佔該年新註冊案件的11%。就總數來說,爭端解決中心從成立之初至2018年底共註冊了706個案件,其中涉及中國的案件僅佔0.5%;撒哈拉以南非洲國家的涉案數百分比也僅為15%。這直接導致了中國國籍或者撒哈拉以南非洲國家國籍的裁判人員(包括仲裁員、調解員和特別委員會成員)所佔比例相應較小,其中中國僅14人,佔比為0.6%;撒哈拉以南非洲國家則為50人,佔比為2%。而來自西歐國家和北美國家的裁判人員所佔比例則分別高達47%和20%。這也無怪乎爭端解決中心被人戲稱是“西方發達國家的俱樂部”。

值得注意的是,爭端解決中心並不是只能運用仲裁解決糾紛,它同時也提供了調解程序供當事人選擇。而在為數不多的調解案件中,90%以上的案件涉及非洲國家,這也反映出具有悠久調解文化歷史的非洲國家更傾向於藉助調解來解決投資爭議。爭議解決後,雙方仍可以維繫良好的業務關係,繼續進行商業合作和交易。與之相反,如果採用訴訟和仲裁等對抗性手段,即便爭議得以解決,也容易破壞雙方良好的商業關係,使他們失去曾經的業務夥伴和潛在的商業機會。

綜上所述,在訴訟、仲裁和調解三種解決方式中,當事人可以優先考慮通過調解解決糾紛,這樣既可以讓當事人靈活解決問題,還能維持日後的友好關係。


中國和非洲的調解文化


作為古老的文明發源地,中國和非洲國家都有著各自的傳統和習俗。儘管它們在地理位置上相距甚遠,但是中國文明和非洲文明存在一些相似甚至相同的價值觀和文化,比如二者均有尊重祖先的傳統,並且都認為親屬關係是生活中最重要的社會單位等等。這種觀念導致雙方都推崇和諧與寬容的理念,並且強調集體主義。正是由於中國和非洲民眾都關注親屬關係和社區利益而非個人得失,這使得調解文化孕育而生,並且在社會生活中發揮著重要作用。和平解決爭端無疑是保持家族或社區和諧的最佳方式。因此,將“和諧共處”作為基本的社會目標是雙方一個十分重要的相似點,它構成了以調解解決中非經濟糾紛的文化基礎。

(一)中國的調解文化

與訴訟等對抗性的爭議解決方式相比,中國人更傾向於採取調解等協商一致的方式去解決日常生活甚至國家事務中的糾紛和衝突。調解的典型範式發源於古代中國“和為貴”的民間調解方式。中國人始終相信“和氣生財”,並試圖和諧地解決爭端,盡力避免採用對抗性爭議解決方式,以保持商業關係。

中國特有的自然與文化環境孕育出了一系列富有中國特色的哲學思想和傳統觀念,這些思想觀念又反過來影響著人們解決糾紛的方式。例如,儒家思想是中國重要的傳統思想,其核心觀念是追求自然與人類之間以及人與人之間的和諧相處。和諧意味著他們在日常生活中需避免爭吵,因為衝突讓人感到焦慮,它破壞了和平,打破了人們平靜的生活。例如,孔子提出了“和為貴”的價值取向,強調“君子和而不同,小人同而不和”;同樣,孟子也提出“天時不如地利,地利不如人和”。儒家認為,為了保持和諧,人與人之間最理想的關係應該是友好互惠;人們不應該把自己的想法強加於他人,而應該讓他人自願接受。儒家主張“己所不欲,勿施於人”。除儒學外,還有其他中國傳統文化思想影響中國人的衝突解決觀念。例如,道家亦強調人際和諧,避免衝突,實現社會安定、太平,如主張“聖人之道,為而不爭”,提倡無為而治。如果每一個人都不過於計較得失,那麼爭議就會很容易得以解決。由此,中國傳統文化中包含著有關人與自然和諧、人與人和諧以及國家民族關係和諧等豐富的思想內容。這些思想雖有其時代侷限性,但仍有其合理內核,並延續至今。

在這些哲學觀念的影響下,中國人便擁有了 “厭訟”觀念。毫無疑問,對抗性的糾紛解決機制與中國傳統的和諧理念相悖。因此,與現代的法治理念相反,在傳統的中國,訴訟實際上才是 “小眾”的爭議解決方案,是一種替代性的糾紛解決機制,是解決糾紛的最後手段;調解反倒因為其非對抗性的特點,成為眾多中國人爭議解決的重要方式。

(二)非洲的調解文化

與中國人一樣,非洲人高度重視寬容,把謙虛和善於妥協視為個人高尚品質的表現。例如,布隆迪的父母會在睡前故事中教育孩子們應該寬容地與他人和平相處。在索馬里,許多諺語揭示著與中國人非常相似的“和諧”理念,例如“刻薄引發戰爭,寬容帶來財富”“一口氣吞下無花果是明智之舉”等等。尼日利亞人則常說“當法官宣佈結果時,真正的衝突才開始”,這也反映出與中國傳統觀念相類似的厭訟思想。上述諺語表明,人們對寬容的品格表示讚賞,並倡導人們容忍別人的錯誤。“一個人的權利對另一個人來說可能是錯的”,更是貼切揭示了“調解藝術”的哲學與智慧。

正是對寬容品質的追求,使得調解成為非洲人的理想糾紛解決方式。在非洲傳統觀念中,爭議解決的理想模式是爭議各方“在大樹下協商”,並在社會共識的基礎上解決爭議,人們稱之為“樹下調解”。只有當各方達成共識時,人們才認為爭議得到了徹底解決。在這個過程中,人們專注於重建個人與個人或者族群與族群之間的關係,維護整個團體的和諧。為了達到這一和諧目的,當事各方或其代表通常會帶來禮物或屠宰牲畜,以表達他們彼此的誠意。

具體來說,例如在加納,阿坎人稱調解為“Dwanetoa”,也稱之為“在家解決”,並且與中國大多數情況一樣,人們可以選擇品格正直、經驗豐富、享有地位和聲譽的人作為調解人。埃塞俄比亞人則選擇長老(Shimangele)作為調解人來調解民事糾紛,並且還建立了多個傳統道德團體用以調解各類糾紛,甚至刑事案件也在其列。非洲人的傳統觀念之所以看重寬容的品質和注重調解的運用,主要是因為非洲傳統文化同樣強調整個社會的集體利益,而不是個人。“每個人都是兄弟的守護者”這一思想深深植根於非洲人的心中。人們認為單純地堅持個人主張而忽視整個社區的利益是本末倒置而毫無意義。在這種觀念下,非洲人同樣不喜歡訴訟形式,因為訴訟雖然可以解決爭議,但在“解決”的同時也意味著雙方將來不可能再成為朋友。例如,南蘇丹丁卡人非常注重建立人與人和睦相處的社會秩序,其文化中有一個非常重要的概念叫作“Ceing”,包含“道德”“文化”“生活方式”等多種含義,其中最重要的一個含義就是“共同生活”。丁卡人認為,為了實現人們之間的和睦,人們必須團結而友善。當衝突發生時,強迫任何一方都是不友善的行為,只有雙方在自願的基礎上達成協議,才能維護社區的團結。調解恰恰與這種理念相契合,因此就成為丁卡人最常見的糾紛解決方式。可見,與中國傳統文化一樣,友好的爭議解決機制更符合非洲妥協和寬恕的價值觀念,對促進社會和平以及保障社會秩序起到至關重要的作用。

綜上,從傳統文化角度看,中非民眾在看待衝突及衝突解決問題時具有相似的態度,即雙方更傾向於依靠道德力量,更願意通過調解去解決爭議。首先,中國人和非洲人注重“調解”人際關係,除了與“天人合一”的宇宙觀、注重以“中和”方式解決矛盾的辯證法有關,還與農耕文明和自然經濟特性以及以血緣為紐帶而形成的宗法社會結構密切相關。中國和大多數非洲國家傳統上均以農業經濟為主,而農業的發展一直深受自然環境和氣候的影響。在社會生產力低下的時代,人們駕馭自然界的能力較弱,因此人們必須相互扶持、相互依靠,並形成一個以血緣關係為紐帶的共同體,以面對惡劣的自然條件和時刻可能因為氣候災害而導致的饑饉狀況。

其次,由於自然資源和個人能力有限,人們在共同的生活中必定不能滿足其所有的需求,為應對面臨共同的挑戰,個人必須犧牲自己一定的利益以融入集體之中,從而滿足自己基本的生存需要,甚至可以得到集體的精神慰藉。可見,集體主義是中國與非洲國家共有的傳統價值觀念,這要求人們在日常生活中應當以集體利益為重,而適當放棄個人利益的追求。由此,中國和非洲傳統文化都重視集體主義,強調人與人相處的共性,儘可能地避免糾紛和爭議,對沖突持消極態度。衝突一旦發生,中非民眾更傾向於採用調解等友好的方式加以解決。具體的權利義務分配並不是最重要的問題,能夠讓社區和人際關係得以恢復才是化解糾紛的關鍵。這就決定了在通常情況下,中國和非洲國家民眾大多不會優先選擇訴訟等對抗性較強的糾紛解決方式來處理爭議,因為這類程序中,法官或其他裁決者會嚴格依據法律明確雙方的責任,並督促對方履行法律義務。

再次,在衝突調解觀及方法方面,中國人和非洲人受各自傳統文化的影響,認為對抗性的爭議解決方式將破壞共同體的和諧,會使因爭議而變得糟糕的雙方關係陷入更糟的局面。因此,爭議雙方基於未來關係可持續發展的考慮,更看重調解這一方式的獨特優勢。而且,中國人和非洲人都希望避免直接衝突,不願意面對面地處理糾紛,而是更傾向於讓調解人作為中間人代表他們的利益與對方溝通,從中斡旋。至於調解人的選擇,雖然陌生人理論上來說比熟人更能保證中立性或獨立性,但中國人和非洲人通常希望選擇自己熟悉或信任的人當調解員,例如族長、長輩等都是人們優先選擇的調解員,至於專業技能方面並非首要考慮的因素。

由此,通過調解友好地處理糾紛的方式與中國的“和諧”文化以及非洲崇尚寬容的傳統理念相契合,更為重要的是,調解不會損害爭議雙方的友好關係。調解的目的不是決定贏家或輸家,而是創造一種雙贏的局面,並試圖通過“和平”方法恢復雙方關係。調解員則儘量保證爭議方之間溫暖而友好的調解氛圍,避免發生直接的正面衝突。調解的目標是讓爭議雙方相互諒解並達成協議,以維持他們的商業關係和確保未來潛在的業務關係。


當代中國和非洲的調解機制


中國和非洲國家涉及調解的傳統思想並沒有隨著時間的流逝和殖民者的侵入而成為歷史。相反,它在中非現代社會中依然起著重要作用。調解作為中非民眾解決糾紛的方式之一,也逐漸被規範化、專業化和制度化。

(一)現代中國的調解制度和實踐

中華人民共和國成立以來,中國的政治制度和經濟發展水平不斷得到推進與優化,在此過程中,追求和諧的傳統理念依然植根於中國人的思想觀念中。調解作為古老而傳統的糾紛解決手段仍然被保留下來,並被廣泛運用於人們的日常生活中。隨著經濟的發展和社會交往圈的擴大,調解員的“候選人”也不再限於長輩、族長、村委會主任等,朋友、領導、商業夥伴、執法人員等等都可能成為調解員。此外,中國作為現代化法治國家,也對調解進行了諸多立法,將調解逐漸規範化和制度化。除了普遍適用的私人調解,還有調解委員會調解、法院調解、仲裁調解等多種形式的調解主體。

1982年通過的《中華人民共和國憲法》首次確定了人民調解委員會制度。人民調解委員會是在村民委員會或居民委員會的基礎上建立的。如果有必要,企業也可以成立調解委員會。通過人民調解委員會達成的調解協議可以由法院確認和強制執行。1991年《中華人民共和國民事訴訟法》專門規定了調解程序,使得調解更加制度化。在訴訟過程中,法官可以根據當事人的要求或法官認為有必要時,對案件進行調解。實踐中,法官被鼓勵運用調解解決糾紛,調解率也是法官考核的一項重要指標。因此很多案件即便以訴訟的形式訴諸法院,但最終依然由調解結案。

除了在訴訟中採用調解外,中國仲裁程序也將調解結合進來。《中華人民共和國仲裁法》規定,仲裁過程中仲裁員可以隨時調解糾紛,並且仲裁員可以在同一案件中同時擔任調解員。這與歐美傳統的仲裁觀念不同。按照歐美國家的傳統觀念,如果將調解員與仲裁員相結合容易導致不公正和偏見。但是在中國,人們則認為仲裁員同時擔任調解員更為便捷和有效。因為在仲裁過程中,如果發現雙方還有緩和矛盾的餘地,仲裁員可以適時轉變為調解員進行調解,撮合雙方達成合意;如果調解時事態發生變化,雙方陷入僵局,調解員又可以直接對案件進行仲裁。這種身份的靈活互換,既可以最大限度地抓住和解的機會、維護雙方的關係,又能夠高效地解決糾紛,節約新任調解員或仲裁員重新瞭解案情的時間。

2018年6月,最高人民法院通過《關於設立國際商事法庭若干意見的規定》併成立國際商事法庭。該法庭可以進行調解,而且“國際商事法庭作出的調解書,經雙方當事人認可後,具有與判決同等的法律效力”。從此,中國將調解正式納入國際商事糾紛解決方式之一,其調解書具有執行力,大大提高了調解書的權威性。

(二)現代非洲國家的調解制度和實踐

無獨有偶,非洲國家的傳統觀念也依然影響著當代社會。儘管非洲本土文化不可避免地受到了西方文化的衝擊,但是包括推崇寬容和集體主義在內的傳統觀念依然得以保留。殖民者通過發佈命令或法令來消除當地人的宗教信仰和生活習慣其實並不容易,想要徹底改變或磨滅一種文化觀念尤其難以實現。因為文化觀念形成於人們的日常生活中,並影響著人們思考問題和解決問題的方式;同時,一次次思考和解決問題的過程又反過來潛移默化地強化人們對這一觀念的認同。此外,英國對其殖民地實施了“間接統治”,允許非洲人根據本土習俗去管理當地人,這其中就包括爭議解決的方式。比如,在尼日利亞,英國殖民保留了尼日利亞人的“本土法院”,允許其根據習俗規則通過調解解決糾紛。

非洲國家獨立後,許多國家依然保持著習慣法與制定法共存的狀態。它們一方面繼承了歐洲移植的法律制度,另一方面保留了傳統的法律觀念,其中傳統的和諧文化對當代非洲的影響廣泛而深遠。例如,利比里亞一項調查顯示,全國只有3%的爭議案件被訴諸法院,40%以上的案件則通過非正式的爭議解決機制得以處理。可見,儘管絕大多數非洲國家經歷了殖民時代,但許多非洲人尚未從根本上改變他們的思想意識和生活方式,習慣法仍然影響著當地人的生活和工作。非洲大陸普遍使用習慣法,一些國家還保留或建立了習慣法法院,這與其他大陸相比是獨一無二的。多數非洲人在日常生活中繼續使用傳統的友好的糾紛解決辦法,甚至法院也支持根據傳統慣例進行調解的方式來處理案件,遵循著過去的傳統。許多非洲人認為,真正的正義是恢復雙方的和諧關係,而不是嚴格適用某些法律。非洲法官們也清楚,只有當雙方對調解意見均感到滿意時,判決內容才能順利執行。例如,博茨瓦納的法官們不僅試圖解決爭議中的法律問題,還努力促進爭議各方之間的友情,維護並改善雙方關係。於是,法官通常更願意採取調解方式解決糾紛,並盡力使雙方對最終決定感到滿意。法官在審理案件時更多地考慮爭議各方的未來關係,而不僅僅侷限於法律權利和法律義務。因此,為了使訴訟滿足當地人民的需要,與歐美國家不同,許多非洲國家的法官在處理部分案件時,常常與調解員工作相配合,共同發揮獨特的作用。

加納就是將調解合併到訴訟中的一個很好的例子。在加納,糾紛當事人可以選擇司法法院或本地傳統法院解決糾紛。如果他們選擇後者,部落或家族的首領將成為相應級別的“法官”。一般而言,加納人更喜歡本地傳統法庭來處理他們的爭端,因為“法官”這種模式下作出的決議是最終讓爭議雙方都滿意的結果,而不是得到一張可能面臨“執行難”問題的強制性判決書。

除了本地傳統法院或“在家”解決的私下調解之外,加納的“和諧文化”也體現在法院的審判過程中。1958年加納獨立後,作為地方最低級別的酋長法院已經被國家司法法院的地方一審法院所取代。然而,“在家調解”的習俗仍然發揮著重要作用,人們依然習慣於通過調解來解決糾紛。為了使民眾能夠方便、和平地解決衝突,2005年以來,加納地方法院開始實施一項“法院替代性糾紛解決政策”的項目。該項目由司法部設立國家調解員,並且輔之以10名區域性調解員,用以在全國範圍內完善非訴訟糾紛解決機制。根據加納法院替代性糾紛解決政策,地方法院參與調解的調解員主要由65歲以下的法官或者前法院官員、前政府官員、退休教授等人員擔任,根據當事人的意願確定調解員的任命。調解員在調解過程中會利用道德原則、風俗習慣甚至《聖經》故事來勸說雙方。這樣做的目的只有一個,那就是緩解當事人之間的緊張氣氛,使他們可以相互理解,心平氣和地尋求解決方案。如果當事人之間仍然關係緊張,調解員則與一方或分別與雙方進行私下討論來找出解決辦法。達成調解協議後,雙方當事人也不用擔心達成的協議是否具有法律效力,因為一旦他們確認對協議沒有任何疑問,實施調解的法院將批准該調解協議成為最終判決。如果其中一方不遵守協議的義務,另一方可以要求法院強制執行。

除了加納,其他眾多非洲國家當政者也意識到調解的價值和重要性,並開始著手重振這些本土文化。坦桑尼亞已經在達累斯薩拉姆、阿魯沙和姆萬紮3個地區開展了一項調解試點項目。該項目要求法院法官和治安法官在案件進入審判程序之前,必須先對糾紛進行調解。換句話說,法律強制要求在正式啟動訴訟程序之前,當事人必須先對案件進行調解,即確立“調解前置”程序。南非的《勞動關係法》也規定當事人在提起勞資訴訟之前,必須先將此類爭議進行調解,這使得南非大多數的勞資糾紛都是通過調解的方式解決的。此外,南非2010年修訂的《公司治理準則》第84條還規定,“一般考慮到當事人的利益以及保持或強化商業關係的時候,調解是最有效的解決方式”。而在尼日利亞,設立於阿布賈的調解培訓中心自成立以來一直服務於全國的調解事務,並將替代性爭議解決方法與訴訟程序相結合,這種組合被稱為“多門法院”。人們有包括調解在內的各種不同方式去解決糾紛,而不是隻採用訴訟手段。這種方式受到各方青睞,尤其是在商業類糾紛的案件中更是如此,因為這種友好的解決方案很好地使爭議雙方保留了未來再次合作的可能性。“多門法院”也由於其靈活性和多樣性,為尼日利亞的商業發展搭建了良好的糾紛解決平臺,不斷吸引著外國資本流入尼日利亞。

由此可見,中國與許多非洲國家不但都有著“與人為善”的文化理念和推崇調解糾紛的文化傳統,更為可貴的是,這種文化傳統還一直傳承至今。隨著民族自覺和民族自信的日益加強,這種文化傳統也得到了中非國家當政者的更多重視,並被不斷挖掘與弘揚。中國和非洲在調解文化上的共識,為相互間的民商事糾紛的調解解決奠定了現實可能性。


調解在解決中非爭議中的具體運用


綜上所述,調解是友好解決爭議的典型方法,我們應當鼓勵中非雙方當事人在商業合作合同中選擇調解解決爭議方式。在民商事往來中,如果雙方存在糾紛,應當先行進行調解,將調解作為解決糾紛的前置程序。由此,當糾紛發生時,雙方必須先採用調解的方式解決糾紛;調解失敗後,才可進入訴訟或仲裁程序。目前,許多中非雙邊投資保護條約中有關投資爭端解決的條款規定,調解程序是中非通過仲裁或訴訟解決投資爭議的前置程序,這表明了中非雙方在實踐中對調解方式的認可和接受。

(一)利用現有機構進行調解

在非洲,中國當事人可以通過當地相關機構進行調解,或是充分利用非洲的區域性組織規定進行調解。例如,南部非洲國家的律師事務所、仲裁機構、會計公司、商業團體等建立了“非洲選擇性糾紛解決中心”。該中心在莫桑比克首都馬普托、毛里求斯首都路易港以及南非的比勒陀利亞、約翰內斯堡和開普敦等地設有糾紛解決場所。中心制定了詳細的《調解規則》,因此中非當事人可以根據需要在上述場所對糾紛進行調解。如果糾紛發生在法語非洲國家,中非當事人則可以選擇通過非洲商法協調組織(OHADA)的《調解統一法》來調解案件。非洲商法協調組織是一個致力於非洲商法統一化的地區性組織,它參照聯合國國際貿易法委員會2002年《調解示範法》制定了《調解統一法》,並於2017年11月23日通過。因此,中國當事人在非洲商法協調組織成員國內發生的民商事糾紛,可以利用《調解統一法》來調解糾紛。由於《調解統一法》中的 “當事人”包括自然人和法人以及公共機構或國家,因此除了自然人、公司之間的糾紛,中國投資者還可以通過該法與投資東道國之間進行調解,解決投資糾紛。

中國當事人除了可以利用非洲當地的調解機構或區域性組織通過調解方式解決糾紛外,還可利用中國僑辦在非洲各地設立的“海外華僑華人互助中心”(以下簡稱“華助中心”)來調解解決糾紛。2014年以來,中國僑辦在安哥拉、坦桑尼亞、尼日利亞、南非、博茨瓦納、肯尼亞等非洲國家設立了華助中心,幫助調解華人華僑與當地人之間的糾紛。目前,非洲各地的華助中心在調解解決中非之間的民商事糾紛方面取得比較好的效果。例如,安哥拉是非洲最早成立華助中心的國家,僅2014年(即成立的當年)通過調解共處理勞資糾紛75起,處理因死亡賠償糾紛5起。2017年12月,中國公民與坦桑尼亞一家公司發生糾紛,經當地華助中心多方協調,雙方很快簽署了“案件處理/調解協議書”。在2017年12月至2019年11月間,該中心受理了中國公民與當地人涉及股權、勞資、借款等方面20多起重大經濟糾紛,其中大多數通過調解最終圓滿解決了問題。

就發生在中國的中非民商事糾紛而言,浙江義烏曾在涉外調解方面做過有益的嘗試。2013年5月,浙江省義烏市成立了“涉外糾紛人民調解委員會”,聘請在義烏經商的外籍商人擔任調解員,首創了“以外調外”的新模式。一些學者對此進行了調研,認為該涉外糾紛人民調解委員會“把矛盾糾紛化解在基層,獲得了糾紛當事人的一致認可,極大提高了調解成功率,為維護市場的和諧穩定、節約一國司法資源發揮了積極作用。”根據報道,截至2018年10月,義烏市涉外糾紛人民調解委員會已成功調解涉外糾紛530餘起,調解成功率達95%,涉案金額8 399.68萬元。在義烏涉外糾紛人民調解委員會的調解員隊伍中,很多調解員由來自非洲國家的商人擔任,其中一些來自非洲國家的調解員已成為該調解委員會中解決糾紛的能手。例如,來自塞內加爾的商人蘇拉現在是該委員會有名的“老孃舅”,他已成功處理了很多涉外糾紛,其中很多發生在中非雙方當事人之間;來自蘇丹的艾哈邁德雖然擔任該委員會調解員時間不長,但作為中國蘇丹商會會長的他已成功調解解決了多起糾紛,幫助義烏的中方商人追回了很多欠款。義烏涉外糾紛人民調解委員會獨創的“以外調外”模式在解決涉外糾紛中具有獨特優勢,它可以克服語言障礙,有利於增強當事人的信任,使之在和諧的氛圍中促進糾紛的順利解決。考慮到該委員會中還有很多調解員來自埃及、馬裡等非洲國家,因此,如果當地的中國商人和非洲商人發生糾紛時,就可考慮選擇該委員會通過調解解決糾紛。

(二)設立“中非調解委員會”

中非雙方在處理民商事糾紛中,除了一方面鼓勵中非當事人事先確定調解為糾紛解決的前置程序,另一方面還可以考慮成立中非調解委員會,為調解中非之間民商事糾紛提供更專業的平臺。一般而言,無論仲裁裁決、司法判決還是調解協議,除非有國際協議或公約確保相關國家之間的強制執行,否則地方法院很難承認域外爭議解決決定。基於這一事實,中非調解委員會可以提供一個常規和正式的救濟渠道,以確保調解決議可以無障礙地實施,從而及時有效地解決中國和非洲國家之間產生的商業衝突。具體來說,可以在中國或非洲某一國設立中非調解委員會總部,然後在非洲各國設立分會。該委員會是中非兩國政府主導和監督的非營利組織,制定並頒佈專門的中非聯合調解規則以確保有法可依,從而解決缺乏細化或有效程序規則的問題。此外,調解員可由中非雙方的商會和法律或商務方面的德高望重的專家學者擔任,以解決調解員法律素質不高或水平不高問題。為了實現公平和公正的目標,中非調解委員會應當設有調解員人才庫,成員國從國內選拔合適的國際商法人才充實人才庫,作為具體案件的調解員候選人。當事人將爭議提交到委員會時,可以各自在人才庫中選取合適的本國人員作為該案件的調解員,這有利於當事雙方理解彼此的觀點、態度和法律規定。這是因為,一方面調解員熟悉自己國家的文化傳統和法律法規,另一方面這些調解員也是國際商法專家,能夠熟練地處理各類國際商事案件。雖然調解員是由當事人自己選出的,但調解員並不是全權代表當事人處理案件,而是幫助當事人在相互理解的基礎上達成共識。換言之,各方選擇的調解員扮演著“中間人”的角色,是跨越當事人之間文化差異的最佳橋樑。

為使中非調解委員會在實踐運用中充分體現其效能,委員會調解規則設立時,需解決好以下兩方面問題:

第一,確保調解協議的執行效力。我們在認可調解的優越性同時,也不能忽視傳統調解所存在的弊端。傳統的私人調解模式雖然便利,但是最大的問題就是調解協議的強制執行力弱。在一些國家,調解協議被視為雙方之間的合同。只有當締約方以對方違約的名義提起訴訟,法官依照一般民事訴訟程序進行審理後,才能通過司法判決執行該調解協議。這樣看來,調解的重要弊端之一似乎是調解協議不能被強制執行。但是,調解的核心或基本特徵並不在於它是否可以被強制執行。

判斷一項程序是否屬於調解,首先要考慮的是爭議的解決是否有第三方作為中間人從中協調,這是調解與雙邊協商的主要區別。其次,根據解決糾紛過程中的友好性和靈活性程度,將調解與仲裁程序相區別。我們不應將不可執行性視為識別調解的標準,只要糾紛解決過程足夠友好且靈活,並且各方的最終共識是在調解員的幫助下進行的,那就是調解。應當說,調解的根本特徵或者優勢在於當事人高度的自願性和調解員在解決糾紛過程中高度的靈活性。相反,不可執行性並不是調解的必然特徵,只是調解普遍存在的一種表象而不是其本質。因此,只要有足夠的立法規範來確定調解協議的可執行性,同時配備有效的制度確保調解協議在實踐中得到執行,那麼調解協議就可以具有強制力效果。

非洲商法協調組織在這一問題上的做法值得借鑑。《調解統一法》第16條第三至第五款規定,成員國國內有管轄權的法院也可應當事人的共同請求或應一方當事人的請求,對和解協議給予承認和執行,且法院不得修改和解協議的條款,而只能審核和解協議的真實性,並在收到當事人請求後的15天內作出是否承認和執行和解協議的裁定。因此,為了提高調解的權威性和確保調解協議的可執行性,未來的《中非調解委員會規則》必須明確規定,一旦調解成功,中非調解委員會作出的調解協議在本國境內具有法律效力和執行性,可以像法院判決書一樣被強制執行。這意味著,作為中非調解委員會的成員,中非相關國家有義務保證調解協議的執行。除此之外,中非之間也可以通過雙邊協議或公約規定確保調解協議的執行力。例如,中國與一些非洲國家簽署加入了《新加坡調解公約》,就為中非之間調解協議的順利執行提供了有效的國際法依據,從而可以有效地解決調解協議難以執行的問題。

此外,將糾紛提交給中非調解委員會進行調解的當事人需清楚,調解協議是雙方達成的共識,必須嚴格遵守。雙方在自願基礎上正式簽署調解協議之前,當事人均可改變糾紛解決的方式或者更改自己的訴求。換句話說,調解結果一般不會出現當事人對調解協議內容不同意的情況。因為如果有異議,當事人完全可以選擇不在調解協議上簽字,調解協議也就不能發生法律效力。除非有證據證明調解是基於欺詐作出的,否則不得撤回。如果調解是基於欺詐進行的,被欺騙方可以要求中非調解委員會撤銷該結果。如果第三方認為調解協議違背了他們的利益,完全可以向中非調解委員會提出質疑。當然,調解員也有義務審查調解協議的具體內容,並確保不會違反有關國家的強制性規定、法律的基本原則和社會公共利益。

第二,認可調解與仲裁的結合。當然,當事人經過調解努力後可能依然難以達成合意或形成調解協議,雙方無法再繼續友善地進行溝通。這時候調解即宣告失敗,當事人可以選擇由其他機構進行仲裁或訴訟,抑或選擇由中非調解委員會進行仲裁。如果當事人選擇由委員會進行仲裁,那麼雙方直接由調解程序進入仲裁程序,並且原則上由本案調解員擔當仲裁員對案件進行仲裁。對於當事人來說,這是調解失敗後最節約成本和時間的方式,因為調解員在之前的調解程序中已經充分了解了案件情況和當事人的訴求。一旦進入仲裁程序後,仲裁員可以更快地作出仲裁決定,節約了由其他仲裁員再次審查案件的時間。當然,當事人也有選擇由委員會其他人員擔任仲裁員的權利,但需要提出書面申請,否則將默認同意由調解員直接擔任仲裁員。

一些學者認為調解程序應當與仲裁程序相區別,不能完全混同。仲裁員的任務是無偏見地尋求真相,並且在不考慮雙方關係的情況下嚴格地適用法律。而調解員在同一案件中無法公平地勝任仲裁員的角色,因為調解員在仲裁程序之前出於調解的需要,可能與當事人單獨進行過會面並在對方不在場的情況下掌握了一些信息。在這種情況下,缺席方並不知道調解員已經獲取了哪些信息內容,也就喪失了當面對質的辯護機會。調解員或仲裁員做出仲裁決議時,很難忽視之前調解期間當事人私下向他們披露的此類信息。這可能會影響調解員或仲裁員的判斷,並違反正當程序。此外,如果調解員或仲裁員向其他人披露信息又會違反被披露方的利益。這無疑會導致對調解員或仲裁員乃至中非調解委員會的信任危機。

然而,上述反對理由並不能成立。首先,當事人對調解員雙重角色的擔憂是不必要的。調解中有一個最重要的原則是當事人意思自治。當事人在將調解與仲裁予以結合的問題上具有自主決定權,這也是一切程序的先決條件。在進入仲裁程序前,當事人應當充分考慮調解過程中告知調解員的信息是否可以向對方披露。如果信息不能披露給對方當事人,他們也應當充分權衡,是否相信調解員在仲裁過程中不會將其洩露給對方。如果對此有任何顧忌,當事人完全可以提出由其他人擔任仲裁員。當然,當事人也需考慮到,由他人擔當仲裁員可能會消耗更多的時間。因為仲裁員需要重新瞭解案情,糾紛解決程序會被延長。但無論是哪種選擇,當事人都有完全的自主決定權。即便最初沒有提出由其他人擔任仲裁員的申請,如果一方或者雙方當事人因任何原因擔心程序的公正問題,都可以提出中止程序。

其次,即使上面提到的擔憂事實確實存在,我們也不應該把它歸咎於調解與仲裁程序相結合的方式本身。在調解中,調解員的職責是找到雙方當事人的底線,幫助他們相互理解並協助他們達成共識,而不是直接進行決定;在仲裁中,仲裁員應審查當事各方所代表的事實和證據,適用相關法律或原則並做出仲裁裁決。調解員或仲裁員應該清楚這兩個過程中的任務和角色是不同的。當對已經調解失敗的爭議進行仲裁時,他們不應該將之前向他們披露的機密信息作為證據,並在此基礎上對爭議進行裁決。因為該信息沒有經過對方的質證,也沒有給對方提供辯護的條件。如果有調解員/仲裁員不遵守此規範的發生,也是調解員或仲裁員個人的職業操守問題。如果每個調解員或仲裁員都能堅持遵守法律道德和職業操守,那麼調解與仲裁的結合並不會違反正當程序。


結 語


中國和大多數非洲國家都有歷史悠久的和諧文化,認為人們應該保持友好關係,社會關係應該穩定而和諧。因此,中非雙方都有邀請第三方來調解日常衝突和糾紛的傳統,也更理解調解的藝術。在眾多中國人和非洲人看來,儘管訴訟可能會帶來法律上的“正確”,但同時也會打破了曾經的友好關係。至今,調解仍然是中國人和非洲人在日常生活中現代解決糾紛的重要手段之一。此外,中國與非洲國家在各個領域建立了長期友好關係。他們在政治上互相幫助,經濟上共同發展,文化和教育方面相互學習。中國和非洲國家人民是親密的兄弟和夥伴,從民間到官方層面都有堅實的友誼基礎。這使得雙方都希望永遠保持友好關係,併為構建中非命運共同體而努力。

調解作為一項友好的爭議解決方式,可作為仲裁、訴訟等爭議解決方式的前置程序,或採用“訴訟-調解”或“仲裁-調解”相結合的方式。除了鼓勵中非當事人之間事先約定優先採用調解的方式解決糾紛,通過選擇雙方的調解結構或區域性組織調解解決糾紛,中非雙方政府還可以考慮成立中非調解委員會,從而可以更專業地根據雙方文化、傳統和現狀,為中非之間的民商事糾紛量身定製調解方案。

正如一句非洲諺語所說,“衝突是強大的,但對話更強大”。中非過去類似的歷史經歷和目前共同的發展任務,是深化中非友誼、促進雙方合作和實現相互支持的基礎。毫無疑問,這種長期累積建立起來的友好關係是雙方在爭議糾紛解決時,能夠通過調解實現雙贏、維繫合作的堅實基礎。


分享到:


相關文章: