有朋友問我：我曾看過你寫的一篇文章，是關於在餐飲環節使用過期原料適用《食品安全法》124條第一款的第二項還是第五項的問題，我覺的第二項說的是生產及銷售生產出來的食品，第五項說的是食品銷售環節經營過期食品，餐飲的特殊點在於過期食品是作為原料使用，但又不是生產，這是不是《食品安全法》的漏洞？
關於禁止生產經營以過期原料生產的食品，是2015版《食品安全法》的新增義務條款，第三十四條在禁止生產經營下列食品中列舉了“用超過保質期的食品原料、食品添加劑生產的食品、食品添加劑”……。
食品法律修訂新增上述條款的背景，是為了適應我國行政監管的現實需求，懲戒食品在產出階段的不當投入行為。在朋友詢問後，我特意查閱了美國聯邦法典FDCA中與我國《食品安全法》相似的章節342，在條款中並無同樣的規定。FDCA並未將以過期原料生產的食品加以定義和禁止。
事實上，規範以何種原料/何種方式生產屬於過程控制。在發達國家成熟的監管體系中過程控制尤為重要，一定有其嚴格規定，但手頭資料有限我也無法舉例。觀察我國的監管特點，在法律之外對過程的要求與控制依靠標準來實現，我略查了一下生產方面的操作規範：《食品安全國家標準-食品生產通用衛生規範》第7.2.6規定“食品原料倉庫應設專人管理，建立管理制度，定期檢查質量和衛生情況，及時清理變質或超過保質期的食品原料……”；《飲料企業良好生產規範》（也就是GMP），9.2.1這樣規定：
上述舉例說明，食品過程控制的要求完全可以在操作規範中明確。但我國將具體的過程控制細節放入法律，而且是食品的基礎法律。只能說明法律更加的細化，並不存在無法覆蓋的“漏洞”。
大家知道，我國食品監管體制的槽點之一就是對食品業態進行分類，而這種分類是人為的、被證明是不盡合理的。食品法律無論是作二分類或三分類，其所對應市場主體的經營行為（廣義的經營）肯定存在著交叉，回到我們的話題，即在餐飲服務中既包括了食品加工製作，也包括了食品銷售。所以，餐飲單位的加工製作過程屬於生產性質。詳見我兩年前的文章：處罰餐飲單位使用過期原料應適用哪個條款？
經分類的行為交叉重疊的後果，是法律在適用時出現語義上的模糊。問題的癥結在於立法技術的缺陷，這種缺陷是食品安全法律真正的漏洞。我認為，對過期原料於生產中使用或是於餐飲經營中添加沒有必要去區分表述，它們的共同點都是過程中的投入品，只要改用“投入品”這一概念來修法就可迎刃而解。
原文載於：王滌非法研
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