股權併購協議中的陳述和保證條款，是合同當事人對交易基礎性事實的聲明。其對於股權轉讓過程中無法明確查明的事項有一定的背書作用，由於盡職調查無法明確每一個調查過程中的事實，所以陳述與保證條款的價值得以體現。當然，對於不同的交易主體作出的陳述與保證條款其側重也有所不同。
本文從一則案例切入，在明確陳述與保證條款在具體案例中的作用的同時，在實務層面剖析不同主題的關注點和設定技巧，以期為股權轉讓中陳述與保證條款的適用提供一定參考。
一、案件簡述
本案是本所代理的上海市浦東新區人民法院審理的一起案例，原告為某製造有限公司（以下簡稱A公司），被告為上海某服務有限公司（以下簡稱B公司）、某控股集團上海投資管理有限公司（以下簡稱C公司）、某實業（上海）有限公司（以下簡稱D公司）三者。
原告A公司的訴訟請求為：1、被告B公司雙倍返還定金600萬元，另外兩被告承擔連帶責任。2、訴訟費由被告承擔。
原告認為的主要事實和理由如下：2017年4月1日原告與三被告簽訂《投資意向書》，向C公司、D公司收購B公司 11%股權，協議生效後三日內支付300萬，出具材料清單，委託律師開展盡調。
盡調期間，三被告陳述存在虛假、隱瞞、重大遺漏等情形，原告有權隨時要求終止對公司的盡職調查或收購談判，並要求返還定金。盡職調查期間，盡調律師發現三被告說辭前後矛盾並拒絕提供所需材料，致使盡調無法進行，只能終止收購。且收購期間，被告有不合法行為，有自融嫌疑和線下項目融資情形。
2017年8月2日，原告發函要求被告退還定金，被三被告拒絕。原告認為：三被告存在虛假陳述、隱瞞及重大遺漏應當依照合同約定雙倍返還定金；三被告存在法律上重大瑕疵雖然依照合同約定應返還定金，但原告認為應當適用定金罰則，雙倍返還。
審理查明要點如下：1、投資意向書合法有效；2、定金300萬支付完成；3、《投資意向書》已經終止履行。
法院認為：本案爭議焦點在於未完成股權收購之原因，原告主張的原因為被告違約，存在虛假陳述、未提交所需盡調材料，且不符合法律要求。
具體來看，由於虛假陳述只有原告方委派的盡調律師作證，效力有限，無法認定虛假陳述的存在。針對盡調材料提交的問題，A公司已經向被告方出具公司函確認完成了盡調，原告雖然提供了承諾函和補充盡調清單，但是不能否認之前盡調已經完成的事實。另對於被告B公司存在的不合規操作問題，法院認為屬於法律和財務上的重大瑕疵，不符合原告預期，違反之前的陳述與保證的情形，原告有權不予收購併要求返還定金。而對於原告主張的使用定金罰則的請求，本院認為雙方已經就不予收購時定金的適用做出了具體規定，應當遵循雙方約定，不再適用定金罰則。
最終法院判定三被告應於本判決生效之日起十日內返還原告定金300萬元。
二、實務分析
在企業併購活動中，賣方的陳述及保證條款，對於買方的意義在於預防效用，多用於賣方在盡職調查過程中不能充分予以協助的情況下導致的無法預知的風險。正如本文案例中，被告對於原告的補充盡調請求沒有同意，原告便引用了《投資意向書》中的陳述與保證條款維護自身權益。 對於賣方而言，其意義在於對既定事實或狀態提供一種信用擔保，以期在較短的時間內完成交易。
賣方的陳述及保證條款，對於解決交易雙方之間的信息不對稱，形式上規避無法查明事項有一定積極意義（調查不足陳述補）。從舉證的角度來看，對於“存在”的事項，可以提供證明予以佐證。但是對於“不存在”的事項，目標企業或者轉讓方無法提供文件證明“沒有”發生某事，而買方又需要相關佐證，在這種情形下，陳述和保證條款在一定程度上幫助買方實現這種確信。從某種角度來看，也是一種成本節制的考量。同時，併購合同生效及股權或者資產轉讓的交割，也應當以陳述和保證條款下的所有陳述和保證均持續真實、準確為先決條件。
“陳述”針對既定事實或狀態，而“保證”針對現在或者過去的事實，更類似一種承諾，如果存在違約或者瑕疵，則交易對方或者目標企業或者保證人應承擔既有約定下的賠償責任。
三、陳述與保證條款的設定技巧
（一）陳述和保證的範圍、內容
陳述和保證的範圍應當涵蓋盡職調查（包括法律、財務等）階段轉讓方提供給併購方的資料和信息，以及轉讓方在併購合同簽訂前向併購方提供的披露函（通常作為併購合同的附件）項下的全部內容。對於可以有證據或相關證明文件可以查明的事項，我們可以稱之為陳述與保證的“非必要事項”。而對於一定要落入陳述與保證範圍的事項則是必須提供相關保證的“必要事項”。在實際操作中，對於兩者要有一定的區分。
1.轉讓方及目標企業的陳述與保證的基本內容包括：
（1）目標企業的主體的合法性。該項可以通過主體成立文件、營業執照、年檢手續等來進行驗證，屬於“非必要事項”的範疇
（2）轉讓的股權或資產的合法性、真實性和權利清潔性（無限定範圍及其他轉讓限制）該項可以進行一定的驗證，但驗證往往不能充分完備，具有一定“必要事項”的性質。
（3）企業資產與負債情況，與第（2）項相同，暫時認定為“必要事項”。
（4）保證對與目標企業有關的合同關係的陳述的真實性，認定為“必要事項”。
（5）保證對勞資關係陳述的真實性，認定為“非必要事項”。
（6）對目標企業投保情況的陳述的真實性，認定為“非必要事項”。
（7） 保證目標企業對與其有關的環境保護問題陳述的真實性如果僅進行形式上的查證， 應認定為“非必要事項”。
（8）保證對目標企業的或然負債的陳述的真實性，認定為“必要事項”。
（9）保證對目標企業的生產經營現狀陳述的真實性，認定為“必要事項”。
（10）保證對目標企業人員情況的陳述的真實性，包括在職職工和退休職工的人數、職位設置、社會保障基金的繳納情況等，認定為“非必要事項”。
（11） 保證對目標企業納稅情況和納稅的合法性的陳述的真實性，認定為“非必要事項”。
（12）保證對與目標企業有關的重大訴訟、仲裁和行政處罰等情況的陳述的真實性。認定為“非必要事項”。
此外，對於具有高價值知識產權、無形資產、商譽等的特殊待併購企業，併購方會要求轉讓方和目標企業就一些特殊事項單獨作出陳述與保證。
2.併購方陳述與保證的基本內容包括：
（1）併購方主體的合法性。如果是法人，就要保證併購方成立的合法性和真實性。如果是自然人，就要保證其國籍、姓名、年齡、住址等基本情況的真實性;，認定為“非必要事項”。
（2）保證併購方併購動機的真實性和合法性。目標企業一般都希望併購方將目標企業作為一項實業好好經營，而不喜歡其倒賣資產或股權，更不希望併購方通過併購實現其非法目的。因此，目標企業可以要求投資者在陳述和保證條款中對其併購動機進行陳述和保證。由於該項無法具體驗證，應認定為“必要事項”。
（3）保證對併購方具有目標企業所需的經營資質和技術水平的陳述的真實性，認定為“非必要事項”。
（4）保證對併購方具有良好的商業信譽和管理能力的陳述的真實性，認定為“必要事項”。
（5）保證對併購方具有良好的財務狀況和經濟實力的陳述的真實性，認定為“非必要事項”。
（6）保證對改善目標企業治理結構和促進目標企業持續發展的能力的陳述的真實性，認定為“必要事項”。
需要特別指出的是，由於盡職調查與協議簽訂是兩個環節，有時併購方雖然在盡職調查環節發現過某些問題，但不一定在併購協議中完全反映。因此，併購方可以要求約定：除非另有約定，轉讓方披露某項問題並不能免除轉讓方的責任，且本協議規定的轉讓方、目標企業及其關聯公司的陳述和保證，不論併購方的任何調查是否進行，均有效。這樣，即使出現了併購方對曾經披露的問題沒有立即主張權利的情況，今後也可以採取補救措施。
另外，由於可能會出現盡職調查和協議簽訂存在陳述與保證不一致的情況，併購方可以要求約定對於兩種情形下的情況都需要以賣方的書面函件予以確定。在本文的案例中，如果曾經寫明類似條款，則賣方可能存在的“虛假陳述”行為就會有證據進行認定了。
（二）併購方對於陳述和保證條款的利用
陳述和保證條款是併購協議中主要條款，對併購方而言是最重要的條款，其主要作用在於：
（1）要求轉讓方就其知悉但併購方不易驗證的事實的陳述；
（2）由於任何調查都不可能萬無一失，陳述和保證能夠填補盡職調查的漏洞；
（3）確認併購方作出收購所依賴的事實；
（4）為併購方提供在主要事實不實的情況下停止交易、重新談判、調整價格或提出索賠的合同依據；
（5）針對某些事實，要求對方提供法律意見書予以確認。關於法律意見書，律師應當慎重出具，因為一旦有誤，將會給自己和所在律師事務所帶來一系列不良影響，甚至被索賠，並且律師應當僅對法律問題出具意見，對事實問題不應出具意見；
（6）根據盡職調查的結果，及時調整陳述與保證的內容。
作為併購方，應要求轉讓方陳述和保證的範圍儘可能寬而詳盡。同時，在陳述和保證條款的效力覆蓋期間上，應儘可能長，可以要求一直有效，至少要確保覆蓋整個交易期間，特別是應涵蓋併購協議簽訂日及至併購交割完成日的過渡期。
（三）轉讓方對於陳述和保證條款的利用
作為轉讓方也應有自己的應對策略。對於轉讓方而言，普遍採取儘量適當披露信息的方法，來達到限制保證責任的目的。因為，如果轉讓方不作出充分的披露，則轉讓方可能面臨其本來可以避免的關於違反陳述和保證條款的損害賠償要求。此外，轉讓方還可以採取如下策略：
(1) 設定賠償上限。
(2) 設定起賠金額，不到一定的金額不賠，而且，不是每一個小的索賠都啟動索賠程序，應在一定時間內積累到一定金額再行索賠。
如，有《增資擴股協議》規定，“本次評估報告沒有列明的在基準日之前單筆金額為人民幣5萬元以上或多項累計超過人民幣20萬元的應由目標企業享有的債權及承擔的債務，乙方承諾自願代其享有或承擔（正常經營管理過程中發生的債權、債務除外）”。
(3) 儘量引入重要性標準，陳述和保證條款只有在重大方面和實質性方面不符，且導致重大不利影響，才承擔法律責任，而對非重要事項披露不實不承擔責任。
(4) 儘量引入主觀因素作為轉讓方的保護機制，比如，“根據公司管理層瞭解的情況……”部分事實只能就轉讓方所知的事實作出保證，特別是對一些潛在的索賠。
(5) 責任限制：間接損失、第三方損失、利潤損失、商譽損失等不賠。
(6) 設定索賠的通知程序，出現索賠情形的，併購方向轉讓方發出書面通知是索賠的必經程序。
(7) 設定索賠時限。
此外，作為轉讓方，應要求陳述和保證的範圍儘可能窄。同時，在陳述和保證條款的效力覆蓋期間上，應儘可能短，可以要求保證期間最遲至併購交割前，不能持續保證。
(四)一種特殊的保證條款---承諾
也稱“股權轉讓方的交割前承諾”，是指在併購協議簽署後直至交易交割前這段時間內，轉讓方應作為（獲得批准等）或不作為（不得從事某些活動）的事項，作出承諾的主體是轉讓方。在某些併購交易中，也會約定交割後承諾事項。
併購協議簽署後至交割前這段時間內，目標企業、目標股權或者目標資產依然處於轉讓方的控制之下，轉讓方的任何非正常經營所必需的行為之外的行為，都可能對預期的交易產生重大不利影響。因此，約定承諾條款的目的在於，併購方對轉讓方在併購協議簽署後至交割前這段時間內的行為進行一定的限制，使目標企業的資產、運營狀況基本與併購方在簽訂併購協議時所知悉的狀況相符。承諾條款的主要內容包括：
（1）保證妥善保管其佔有和管理的財產、印章和賬簿、文書等資料；
（2）保證不擅自簽訂對目標企業經營發展有重大影響的合同；
（3）保證不無償轉讓、私自轉移、藏匿、私分目標企業的資產；
（4）保證不以明顯不合理的低價進行交易：
（5）對現有的債務，目標企業保證不提供額外擔保，或提前清償；對現有的債權，目標企業保證不擅自放棄；
（6）保證不做出任何有損目標企業的形象，影響目標企業聲譽和信譽的行為；
（7）其他併購方認為需要目標企業做出保證的事項。
交割前的承諾分為消極不作為和積極作為兩類。 如前所述，“陳述與保證”條款，是關於既存事實的表述和保證，而非對“將來要採取或不採取某種行動”的保證，因此，其與“股權轉讓方的交割前承諾”在性質上有根本的不同。“股權轉讓方的交割前承諾”是一種承諾，是股權轉讓方做出的、對其在併購合同生效後、交割前（一般所謂的“過渡期”）內將採取或將不採取某種行動的承諾。股權轉讓方對“股權轉讓方的交割前承諾”的完全遵守一般應被作為股權交割的先決條件處理。
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