什麼是認罪認罰從寬制度？什麼是上訴不加刑原則？

編者按：近日兩份判決引起廣大律師朋友尤其是刑辯律師的熱議，

本文目錄

一、各方觀點綜述

二、最高法胡云騰大法官文章：認罪認罰案件，法院有權變更罪名調整量刑

三、（2019）京01刑終628號刑事判決（節選）

四、（2020）冀06刑終137號判決（節選）

一、各方觀點綜述：

1、中國人民大學法學院教授、訴訟法教研室主任、中國刑事訴訟法學研究會常務理事 劉計劃：

近年來，認罪認罰從寬制度改革成為各方關注的熱點，而檢察機關所提量刑建議對法院的拘束力尤其成為一個聚訟不已的話題。該交通肇事案，檢察機關建議判三緩四，一審法院則判決有期徒刑兩年實刑，二審法院更是改判有期徒刑三年半實刑（看來法院對檢察機關適用緩刑的建議一定是是可忍孰不可忍）。兩級法院的實刑判決，不僅是兩個合議庭的意見，也一定是兩級法院審委會的意見。兩級法院的判決，是對檢辯雙方合意的“恣意否定”，還是對《刑事訴訟法》第201條第1款第5項的正當適用？又是否違反上訴不加刑原則？還是對實質正義的捍衛？對法院判決書的詳盡說理，你是認同，還是不認可？這無疑是一個難得的分析樣本。

就該案，謹發表三點拙見：

1.二審判決書洋洋灑灑不厭其煩詳盡描述肇事細節，我理解其意在表明法院對被告人堅稱不知道撞人的說法是不能接受的，認為其身為紀檢工作人員（普通社會成員也一樣），酒後駕車肇事逃逸，漠視生命，逃避責任，這是兩級法院不能寬恕並不同意適用緩刑的根本原因。法院或許認為被告人面對無法逃避的法律責任而到案及為了獲得緩刑而賠償，帶有“投機”色彩，並非真誠認罪，不能認定為自首。如果適用緩刑，將產生交通肇事者否認知道撞人沒關係，逃逸也沒關係，只要自行到案並鉅額賠償就不需坐牢的誤導和不好的示範。由此，不能僵化理解認罪認罰從寬制度。

沒有參與庭審的法律人，對本案實體問題的判斷，難免帶有主觀色彩，由此更為凸顯司法親歷原則的價值與必要。迴歸案件，迴歸法庭，或許才能真正理解二審法院作出裁判的全部根據（就如國人包括一些法律人不能理解辛普森被判無罪一樣）。

檢察機關基於適用認罪認罰從寬制度的目的，提出適用緩刑的建議，是可以理解的。

基於二審判決書的說理，對合議庭及審委會的表決意見，需要給予尊重。認真閱讀判決書的評述，可以感受到法官的邏輯與真摯。

應當維護法院的裁判權。檢察機關的量刑建議對於法院沒有拘束力，之所以被法院採納，只能是因為其是適當的，而不是因為必須被接受。那種認為認罪認罰案件，法院不能改變量刑建議的觀點，如果成立，就意味著檢察機關就是裁判者，案件無需提交法院，自行結案好了。這無疑是不可想象和接受的。

2.唯二審在被告人上訴及檢察機關為被告人利益而抗訴的情況下，徑行改判加重，存在程序瑕疵。對於刑事訴訟法規定的，二審法院在檢察機關提出抗訴的情況下不適用上訴不加刑原則，此處抗訴應做實質解釋，即指不利於被告人的抗訴。

3.最高人民法院正在修訂適用刑事訴訟法的解釋，藉此機會，可以區分有利於（為被告人利益）與不利於被告人的抗訴，以此明確上訴不加刑、再審不加刑原則的適用規則。本案如果二審判決被推翻， 合議庭、審委會無需也不應承擔任何責任。

2、北京市東衛律師事務所 戴福律師：

法院的處理值得商榷，但也別認為檢察院抗訴是為了被告人合法權益，他們是在爭主導權。看看檢察院抗訴所提的那些理由，在類似案件中律師也經常這麼提，但檢察院不也是不認同嗎？從案情看，本應該在三年到七年之間量刑，檢察院提出判三緩四的量刑建議，確實是畸輕。在人行道上撞死行人逃逸，不考慮飲酒最低量刑也得三年。可能是怕被檢測出醉酒，次日才去投案，判處緩刑確實輕。當然，二審在一審基礎上改判加重的刑期也有點重。另外，二審能否加重在程序上也不無爭議。

3、臧德勝（摘引自公眾號“刑事勝談”）：

本案既涉及到實體問題（如自首是否成立），又涉及到程序問題（如認罪認罰程序量刑建議的採納，二審能否加刑），既涉及事實認定問題（如是否明知撞人後逃逸），又涉及法律適用問題（如逃逸情節的認定及評價），加之判決書進行了充分的論理，引發了廣泛的關注。本案能夠強化公眾對緩刑適用標準的理解，推動法律專業人士對認罪認罰從寬制度的反思。

（1）量刑問題一直非常重要。在很多案件中，當事人可能不關注定什麼罪，但會很在乎如何量刑。（2）量刑相對於定罪更為複雜。不僅要充分依據事實、法律，還要綜合考量情理、價值、效果等多個因素。（3）量刑問題易被忽視和低估。重定罪、輕量刑的現象在一定程度上存在，憑感覺、經驗的估堆量刑情況仍較為突出。

本案（即餘金平交通肇事案）是否違反“上訴不加刑”原則，分歧嚴重。深層原因則是對“認罪認罰”制度求刑權與量刑權的爭鋒。

6、清華大學法學院教授、長江學者特聘教授、中國犯罪學學會副會長周光權教授在近日講座中關於量刑的三句話：

量刑，從來就複雜，一直被低估。很多人覺得我只要有一點經驗，就可以了，但其實這種感覺未必可靠；

量刑，不是估堆，更不是摸六合彩。實踐中量刑辯護在一定程度上是“碰運氣”，這恰恰反映了量刑的很多問題；

在認罪認罰程序一路高歌猛進的過程中，更應對量刑的複雜性保持警醒！

二、最高法胡云騰大法官：認罪認罰案件，法院有權變更罪名調整量刑

從理論界和實務界看，如何看待和實施認罪認罰從寬制度還存在一些認識上的分歧和實務上的差別，這是正常的現象。同時，要把這麼重大的制度實施好，也是非常不容易的，當前，首要問題是在一些重大問題上明確認識，防止顧此失彼，出現偏差。

一、辦案機關要切實履行相互配合和制約職責

認罪認罰從寬制度雖然改變了傳統的刑事訴訟模式，確立了公安機關、檢察機關、審判機關和司法行政機關各司其職，偵查權、公訴權、審判權和辯護權相互配合、相互制約的新的刑事訴訟模式，實現了公訴權由檢察機關乾綱獨斷型向檢察機關與當事人、辯護律師協商分享型的轉變，但這一訴訟模式轉型並不影響法院的中立判斷地位，其改變的只是國家公訴權的減讓，不是國家審判權的前移，故並未改變法院依法獨立審判公正裁量刑罰的職責，也未改變公檢法三機關之間的配合、制約關係。

為了保障公平正義更快更好實現，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，法院應當切實履行配合、制約之責。對於程序合法、量刑適當的，堅決支持；發現被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究其刑事責任的，被告人違背意願認罪認罰的，量刑建議不適當的，簡單採納量刑建議會嚴重影響司法公正的，應當依法調整並及時作出判決，既不諉責扯皮，也不失職放水。

二、正確看待認罪認罰從寬制度與體現以審判為中心，特別是庭審實質化的關係

有人認為，認罪認罰從寬制度否定了“以審判為中心”和庭審實質化的要求，實際上成了“以公訴為中心”或者是“以審判前程序為中心”，而不再是“以審判為中心”。從辦案工作量大量向審判前程序轉移而言，審查案件事實和對案件如何處理等主要工作確實都在公訴階段做了，此話不無道理。但是，認罪認罰的案件事實及量刑建議都必須經過法院開庭審查，是否合適和採納還是由法院審判以後才能最終決定，法院有權變更罪名，調整量刑等，因此，認罪認罰從寬制度仍然是堅持“以審判為中心”的，只不過與傳統的“以審判為中心”表現形式有所不同。

對於“庭審實質化”，也要用發展的眼光看待，認罪認罰從寬制度實行的查證、質證方式，雖然使得認罪認罰從寬案件庭審實質化的內容與非認罪認罰從寬案件庭審實質化的內容有所不同，但庭審起實質性、決定性作用的精神並未改變，所以，雖然法院開庭的內容變化了，時間減少了，但庭審實質化的精神並未改變。

三、準確把握認罪認罰從寬制度的案件適用範圍

從法律規定看，認罪認罰從寬制度沒有範圍和對象限制，所有案件都可以適用。從緩解法院目前普遍存在的案多人少的壓力看，認罪認罰從寬的範圍、對象，應當是越大越多越好。但是，這個制度與其他刑事制度一樣，也不是萬能或全能的，什麼案子能適用、多少案子能適用，也要從實際出發，不能不分情況、不顧條件地強推這項制度，甚至拍腦袋定不切實際的指標。

對於案件性質、情節決定必須重判乃至判處死刑的案件，因涉及敏感因素、敏感主體，適用認罪認罰會引發公眾質疑的案件，重大、疑難、複雜的案件，辦案機關有重大分歧的案件，案件事實證據存在重大疑點的案件，以及其他不宜開展認罪認罰工作的案件等，即使被追訴人認罪，也不宜走認罪認罰從寬程序，被追訴人認罪可作為從寬情節在量刑時考慮，確保適用認罪認罰從寬案件實現“三個效果”統一。

至於按照認罪認罰從寬處理的案件數量，要堅持逐步推進、量力而行，不是越多越好，也不是越少越好，而是越公正越高效越好。在開始搞認罪認罰從寬處罰的地區，應當少一點，做成一個是一個，確保質量。在有經驗的地方，可以多做一些，待將來經驗豐富、能力提高、程序規範以後，再大做特做多做。

從國外看，實行訴辯交易和認罪協商的案件比例，也多少不一，如美國大約有97%的案件通過辯訴交易解決，俄羅斯、澳大利亞有60%多的案件通過認罪協商程序解決，蘇格蘭（2004年）有85%的案件、英格蘭和威爾士（2014年）有70%的案件、南非有近90%的案件通過放棄正式審判處理。從世界範圍看，認罪協商制度總體呈現方興未艾之勢。

我國的認罪認罰從寬制度，由於才開始嘗試，辦案機關普遍經驗不足，更要看到我國法院不像上述國家的法院一樣，法官對審前程序普遍擁有程序決定權或審查權，所以我國的認罪認罰從寬絕不可能搞到西方國家那麼多。加之司法環境有待改善等因素的存在，認罪認罰從寬制度只宜積極穩妥推進，不可急於求成求多。

四、正確對待被告人的上訴權

自速裁程序試點以來，關於認罪認罰案件被告人的上訴權問題，一直存在爭論。這涉及三個層面的問題，一是從法律規定上看有沒有？這個答案應當是肯定的。因為刑事訴訟法並沒有取消認罪認罰從寬案件被告人的上訴權，認罪認罰從寬制度也未改變兩審終審制，加之可適用認罪認罰的案件範圍沒有限制，所以被告人享有上訴權是毋庸置疑的。

二是如何對待認罪認罰案件被告人的上訴權問題，個別辦案機關出現了一些非理性的做法，有的以“抗訴”對抗“上訴”，即在法院採納量刑建議的情況下，因被告人上訴而提出抗訴。還有的以“抗訴”代替“上訴”，即在法院未採納量刑建議依法作出判決但被告人未上訴的情況下，提起抗訴。前者反映出個別辦案機關不能容忍被告人反悔的心態；後者反映出不能正確對待法院依法判決的心態。無論是哪一種心態，都應當調整，要正確對待被告人的上訴權和法院的依法裁判權，切不能以“亂抗訴”對待被告人的“亂上訴”。

第一，要有容忍被告人依法行使上訴權的度量，應當將此作為當事人監督自己辦案是否公正的一個手段或者一個渠道；

第二，如果量刑建議適當，被告人因自願認罪認罰已經得到好處的情況下，判決後又反悔上訴的，二審法院應當嚴格審查。屬於非自願認罪認罰或者有其他正當理由的，法院應依法予以支持；違背具結協議上訴無理的，不予支持，該依法發回的，堅決發回，不再按認罪認罰案件從寬程序處理，讓“失信被告人”付出程序與實體雙重代價。

五、增強量刑建議的說理性

現在，裁判文書要充分說理已經成為共識，因為只有說理充分的裁判結果，才能證明法院判的公正，做到讓當事人服判息訴，讓人民群眾認同。但對量刑建議是否要說理問題，還不是很明確。我個人認為，辦案機關處理認罪認罰從寬案件，必須說理，因為這類案件說理的責任，也從法院轉移到了檢察機關。理由主要有，

第一，量刑建議說理有利於說明為什麼這個案件要走認罪認罰從寬程序，從而證明案件程序選擇的正當性。

第二，有利於說服當事人，量刑建議首先要讓當事人認同，所以說理是為了說服當事人。如果辦案機關不說理，就無從讓當事人感受到量刑建議的適當性和公正性；

第三，有利於法院審查並採納量刑建議。量刑建議說理還負有說服法官的功能，如果不說理，法院就難以瞭解量刑建議的形成過程和考量因素，導致法院在審查量刑建議時心中無數。因此，檢察機關儘量對量刑建議進行說理，法院認真對量刑建議說理審查把關並豐富補充，這也是相互配合，並有助於讓當事人和人民群眾感受到公平正義。

三、（2019）京01刑終628號刑事判決（節選）

餘金平交通肇事二審刑事判決書

北京市第一中級人民法院

（2019）京01刑終628號

當事人信息：

上訴人（原審被告人）：餘金平，男，37歲（1982年3月6日出生），漢族，出生地江西省黎川縣，大學文化，中國中鐵股份有限公司總部紀委綜合室工作人員，住北京市門頭溝區，戶籍所在地北京市海淀區。因涉嫌犯交通肇事罪於2019年6月6日被北京市公安局門頭溝分局刑事拘留，6月18日被逮捕；同年7月23日被北京市門頭溝區人民檢察院取保候審，9月11日被北京市門頭溝區人民法院逮捕；現羈押於北京市門頭溝區看守所。

北京市門頭溝區人民法院判決認定：

2019年6月5日21時許，被告人餘金平酒後駕駛白色豐田牌小型普通客車（車牌號為×××）由南向北行駛至北京市門頭溝區河堤路1公里處時，車輛前部右側撞到被害人宋某致其死亡，撞人後餘金平駕車逃逸。經北京民生物證科學司法鑑定所鑑定，被害人宋某為顱腦損傷合併創傷性休克死亡。經北京市公安局門頭溝分局交通支隊認定，被告人餘金平發生事故時系酒後駕車，且駕車逃逸，負事故全部責任。

2019年6月6日5時許，被告人餘金平到公安機關自動投案，如實供述了自己的罪行。2019年6月17日，被告人餘金平的家屬賠償被害人宋某的近親屬各項經濟損失共計人民幣160萬元，獲得了被害人近親屬的諒解。

另查，被告人餘金平案發前系中國中鐵股份有限公司總部紀檢幹部。案發當晚其酒後駕車從海淀區五棵松附近回門頭溝區居住地時發生交通事故。交通肇事後，其駕車逃逸，擦拭車身血跡，回現場觀望，之後逃離。2019年6月6日5時30分許，被告人餘金平經呼吸式酒精檢測，血液酒精濃度為8.6毫克/100毫升。

根據以上事實及證據，北京市門頭溝區人民法院認為，被告人餘金平違反交通運輸管理法規，酒後駕駛機動車，因而發生重大事故，致一人死亡，並負事故全部責任，且在肇事後逃逸，其行為已構成交通肇事罪，應依法懲處。被告人餘金平作為一名紀檢幹部，本應嚴格要求自己，其明知酒後不能駕車，但仍酒後駕車從海淀區回門頭溝區住所，且在發生交通事故後逃逸，特別是逃逸後擦拭車身血跡，回現場附近觀望後仍逃離，意圖逃避法律追究，表明其主觀惡性較大，判處緩刑不足以懲戒犯罪，因此對於公訴機關判處緩刑的量刑建議，該院不予採納。鑑於被告人餘金平自動投案，到案後如實供述犯罪事實，可認定為自首，依法減輕處罰；其系初犯，案發後其家屬積極賠償被害人家屬經濟損失，得到被害人家屬諒解，可酌情從輕處罰。據此，北京市門頭溝區人民法院判決：被告人餘金平犯交通肇事罪，判處有期徒刑二年。

北京市門頭溝區人民檢察院的抗訴意見是：原判量刑錯誤。主要理由如下：

1.本案不屬於法定改判情形，一審法院改判屬程序違法

餘金平自願認罪認罰，並在辯護人的見證下籤署具結書，同意該院提出的有期徒刑三年、緩刑四年的量刑建議，且其犯罪情節較輕、認罪悔罪態度好，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對其所居住社區沒有重大不良影響，符合緩刑的適用條件，因而該院提出的量刑建議不屬於明顯不當，不屬於量刑畸輕畸重影響公正審判的情形。一審法院在無法定理由情況下予以改判，既不符合刑事訴訟法的規定，也不符合認罪認罰從寬制度的規定和精神，屬於程序違法。

2.一審法院不採納量刑建議的理由不能成立

第一，一審法院以餘金平系紀檢幹部為由對其從重處罰沒有法律依據。根據中國中鐵股份有限公司出具的工作證明，餘金平擔任該公司總部高級經理，在紀檢部門的辦公室工作，負責撰寫領導講話、工作總結、籌備會議等事宜，不參與紀檢案件的辦理，不屬於紀檢幹部，且餘金平是否具有紀檢幹部身份與其交通肇事犯罪行為無關，該主體身份並非法律、司法解釋規定的法定或酌定從重量刑情節。

第二，一審法院在事實認定時已將酒後駕車和肇事後逃逸作為加重的犯罪情節予以評價，在量刑時再作為量刑情節予以從重處罰，屬於對同一情節的重複評價。餘金平酒後駕車系認定其構成交通肇事全部責任的主要理由；本案並無證據證實其在事故發生時即知道自己撞了人，按照存疑有利於被告人的原則，應認定其是在將車開回車庫看到血跡時才意識到自己撞了人，之後擦拭血跡並回現場觀望，後因害怕受到法律追究而離開屬於為逃避法律追究的逃逸行為，該逃逸行為屬於加重情節，已適用升格法定刑。

第三，一審法院認為餘金平主觀惡性較大並不準確。本案屬過失犯罪，主觀惡性本就比一般的故意犯罪更低，且餘金平在案發次日凌晨主動投案自首，到案後始終如實供述，真誠認罪悔罪，並積極主動一次性賠償被害人母親各項經濟損失人民幣160萬元，獲得被害人母親諒解，以上可以反映出其主觀惡性較小。

3.餘金平符合適用緩刑條件，該院提出的量刑建議適當

第一，餘金平可能被判處三年以下有期徒刑。餘金平交通肇事致一人死亡後逃逸，法定刑為三年以上七年以下有期徒刑，但其具有自首、積極賠償並取得被害人近親屬諒解、自願認罪認罰等從輕、減輕處罰情節，因而可能被判處三年以下有期徒刑。

第二，餘金平犯罪情節較輕。餘金平酒後駕車交通肇事屬過失犯罪，在肇事後逃逸但又在數小時後投案自首，投案自首時間距離案發時間短，主觀惡性較小，犯罪情節較輕。

第三，餘金平認罪悔罪態度好，沒有再犯罪危險，宣告緩刑對其所居住社區沒有重大不良影響。餘金平系偶犯、初犯、過失犯，一貫遵紀守法表現良好，並在家屬的協助下積極主動一次性賠償被害人家屬人民幣160萬元，獲得被害人家屬諒解，宣告緩刑對所居住的社區沒有重大不良影響。

4.一審法院對於類似案件曾判處緩刑，對本案判處實刑屬同案不同判

對於交通肇事致人死亡後逃逸，被告人真誠悔罪、積極賠償、認罪認罰的案件，全國各地均有適用緩刑的判例。2018年12月，一審法院曾對一件與本案案情相似、量刑情節相同、案發時間相近的率某交通肇事案適用了緩刑，而對本案卻判處實刑，屬同案不同判。

北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見是：

原判量刑確有錯誤，北京市門頭溝區人民檢察院提出抗訴正確，應予支持，建議本院予以改判。主要理由如下：

1.餘金平符合適用緩刑的條件

餘金平酒後駕車交通肇事屬過失犯罪，主觀惡性小，犯罪情節較輕；餘金平具有諸多法定、酌定從輕、減輕量刑情節，可能被判處三年以下有期徒刑；餘金平認罪悔罪態度好，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。

2.門頭溝區人民檢察院提出的量刑建議適當，一審法院不採納量刑建議無法定理由

本案系認罪認罰案件，證明餘金平犯交通肇事罪的證據確實、充分，經審理認定的罪名與起訴指控的罪名一致，不符合刑事訴訟法第二百零一條第一款列舉的前四種情形，門頭溝區人民檢察院提出的量刑建議不屬於明顯不當，也不屬於量刑畸輕畸重影響公正審判的情形。

3.一審法院曾判處類似案件的被告人緩刑，本案判處實刑屬同案不同判

全國多地有交通肇事致人死亡後逃逸，後真誠悔過、積極賠償、認罪認罰被判處緩刑的判例。2018年12月，一審法院對一件相似案件作出過緩刑判決。本案與該案案情相似、量刑情節相同、案發時間相近，一審法院作出一例實刑、一例緩刑的判決屬同案不同判，應予糾正。

4.對餘金平宣告緩刑更符合訴訟經濟原則，也能取得更好的社會效果

餘金平兩度被羈押，已經深刻感受和體驗到痛苦和煎熬，對其宣告緩刑能達到教育挽救目的，更符合訴訟經濟原則。同時，在餘金平被羈押後，其妻子既要工作又要照顧年幼孩子，家庭生活存在巨大困難，對其宣告緩刑能取得更好社會效果。

上訴人餘金平的上訴請求是：撤銷一審判決，改判適用緩刑。主要理由如下：

1.原判認定其主觀惡性較大，判處緩刑不足以懲戒犯罪，屬於認定事實不清，證據不足。

2.原判量刑過重，適用法律錯誤，違反罪刑相適應原則。其行為屬過失犯罪，性質不嚴重，情節較輕，且其在犯罪後投案自首、積極賠償160萬元並取得被害人家屬諒解、自願認罪認罰，沒有再犯罪危險，宣告緩刑對所居住社區不會產生重大不良影響，原公訴機關的量刑建議與辯護人的量刑請求均是適用緩刑。

3.發生事故時其沒有意識到撞人，只是感覺車軋到馬路牙子，震了一下。當時驚慌失措，離開事故現場時沒有逃避法律追究的意圖。

辯護人的主要辯護意見是：

1.餘金平的行為構成一般的交通肇事罪，不屬於“交通肇事後逃逸”情形

事發當時，餘金平沒有意識到發生了交通事故；餘金平在地下車庫發現車上存在血跡時才意識到可能撞人，因而其不確知發生事故而離開現場的行為，不屬於肇事後逃逸；餘金平投案自首，說明其不具有逃避法律追究的目的。

2.餘金平符合適用緩刑的條件

餘金平沒有逃逸情節，犯罪情節較輕，行為性質不嚴重；餘金平確有悔罪表現，沒有再犯罪的危險，且宣告緩刑對其所居住的社區不產生重大不良影響。

3.一審判決不適用緩刑沒有法律依據

一審判決以餘金平身份為紀檢幹部、在交通肇事後逃逸、意圖逃避法律追究、主觀惡性較大為由，對其不判處緩刑，沒有法律依據。

在二審庭審中，餘金平當庭供述：他是在2018年8月份調到單位紀委綜合室工作，負責日常協調與撰寫材料。案發當天他喝了四兩酒，平時喝七八兩沒有問題。案發當時他意識恍惚，沒有意識到撞人，感覺車的右前輪輪胎震動了一下，感覺是車軋到了馬路牙子，但沒有下車看。他把車開進地下車庫後，看到車上有點點斑斑的血跡，右前燈撞得比較厲害。他意識到可能撞人了，也可能撞到其他物體了，不確定是撞人。他用抹布抹了血跡，就往現場跑。到了現場以後發現有很多圍觀人群，聽有人議論說撞死人了。當時他心裡有點亂，不敢面對家人，於是離開了現場。第二天5點左右，他主動到達交通隊投案，當時沒有人跟他說公安機關在找他。案發當天是陰天，視線不是很好。現場有路燈，他打開了車燈。他平時不戴眼鏡，視力是1.2左右。

對於餘金平的上述當庭供述，檢察員及辯護人並未提出異議，合議庭經評議予以確認。

二審庭審中，檢察員、上訴人及辯護人對於餘金平酒後駕駛機動車發生事故致一人死亡的事實並無異議。綜合抗訴意見、支持抗訴意見、上訴理由及辯護意見，合議庭認為本案爭議的焦點在於應否對餘金平適用緩刑，並圍繞該焦點，抗辯各方與一審法院在逃逸情節的評價及緩刑適用的條件等多方面存在分歧，對此，逐一評判如下：

（一）關於抗辯爭議問題的具體評述

1.關於餘金平案發時是否明知發生交通事故且撞人的問題

抗訴機關認為本案並無證據證實餘金平在事故發生時即知道自己撞了人，按照存疑有利於被告人的原則，應認定其是在將車開回車庫看到血跡時才意識到自己撞人；上訴人認為發生事故時自己沒有意識到撞人；辯護人則認為餘金平在事發當時沒有意識到發生交通事故，而是在將車輛停在地下車庫發現車上有血跡時才意識到可能撞人。

對此，合議庭經評議認為，第一，從現場道路環境看，本案雖然案發時間為21時28分，但現場道路平坦，路燈照明正常，路面視線良好，肇事車輛前燈正常開啟，現場沒有影響餘金平行車視線的環境、天氣等因素。

第二，從現場物證痕跡看，被害人落地後頭部距餘金平所駕車輛右前輪撞擊人行道臺階形成的挫劃痕跡26.2米，現場路邊燈杆上血跡最高點距地面3.49米，且肇事車輛右前大燈罩損壞、前部右側機器蓋大面積凹陷及右側擋風玻璃大面積粉碎性裂痕，證明被害人遭受撞擊時力度非常之大，且被害人與肇事車輛前機器蓋、前擋風玻璃的撞擊及隨後的騰空連續翻滾均發生在餘金平視線範圍之內。

第三，從被害人身體情況及現場監控情況看，被害人身高1.75米，發育正常，營養中等。其在被肇事車輛撞擊後身體騰空，並伴隨肇事車輛的前行在空中連續向前翻滾，最終落在前方26.2米的人行便道上。被害人被撞擊後的上述運動軌跡處於餘金平的視線範圍之內。

第四，從上訴人自身情況看，餘金平當庭供稱自己視力正常，不用佩戴近視眼鏡，案發前雖曾飲酒但並未處於醉酒狀態，意識清晰，能夠有效控制自己身體。現場監控錄像也顯示，餘金平在撞人後並未剎車，且能準確及時校正行車方向，迴歸行車道繼續行駛。

上述證據足以證明，雖然餘金平在事故發生前有可能因注意力不集中等自身因素導致對撞人缺乏清楚的認知，但在撞人之後，其並未停車，車亦未失控，而是校正行車方向繼續駕駛，正常駛回小區車庫並查驗車輛。上述一系列行為表明，餘金平始終處於清醒自控的狀態，結合被害人的身高、體重及在被車輛撞擊後身體騰空，砸在車輛前機器蓋及前擋風玻璃上的情況，以及被害人隨著車輛的運動在空中連續翻滾並最終落到前方26.2米處的客觀事實看，餘金平作為視力正常、並未醉酒、熟悉路況且駕齡較長的司機，在路況及照明良好的情況下，被害人近在咫尺，其對於駕車撞人這一事實應是完全明知的。在此情況下，其始終辯稱事故發生時自己不知道撞人，只感覺車軋到馬路牙子，這與本案客觀證據明顯不符。

因此，抗訴機關及上訴人所提餘金平在事故發生時不明知撞人的意見不能成立，辯護人所提餘金平在事發當時沒有意識到發生交通事故的意見更與客觀事實及證據不符，不能成立。

2.關於餘金平的行為是否構成自首的問題

一審法院認定餘金平自動投案，到案後如實供述犯罪事實，可認定為自首。抗訴機關、支持抗訴機關及上訴人、辯護人也均認為餘金平的行為構成自首。

對此，合議庭經評議認為，根據我國刑法相關規定，自首是指犯罪嫌疑人自動投案，並如實交代自己的主要犯罪事實。在交通肇事案件中，主要犯罪事實包括交通事故的具體過程、事故原因及犯罪對象等方面事實。對於駕駛機動車肇事致人死亡的案件而言，行為人在事故發生時駕車撞擊的是人還是物屬關鍵性的主要犯罪事實，應屬犯罪嫌疑人投案後必須如實供述的內容。本案中，根據現場道路環境、物證痕跡、監控錄像等可以認定，餘金平在事故發生時對於撞人這一事實是明知的。其在自動投案後始終對這一關鍵事實不能如實供述，因而屬未能如實供述主要犯罪事實，故其行為不能被認定為自首。

因此，一審法院認定餘金平具有自首情節並據此對其減輕處罰有誤，二審應予糾正。抗訴機關、支持抗訴機關及上訴人、辯護人的該項意見不能成立。

上訴人在二審中提出其離開事故現場沒有逃避法律追究的意圖；辯護人認為餘金平的行為不屬於“交通肇事後逃逸”情形，且餘金平的投案行為也說明其不具有逃避法律追究的目的。

對此，合議庭經評議認為，《中華人民共和國道路交通安全法》第七十條規定：“在道路上發生交通事故，車輛駕駛人應當立即停車，保護現場；造成人身傷亡的，車輛駕駛人應當立即搶救受傷人員，並迅速報告執勤的交通警察或者公安機關交通管理部門”。《中華人民共和國刑法》第一百三十三條中“交通運輸肇事後逃逸”指的是在發生交通事故後，為逃避法律追究而逃跑的行為。

第一，餘金平在案發前五年即取得駕駛證，應當知道車輛駕駛人在發生交通事故後的法定義務。現場勘查筆錄及照片顯示現場並未遺留剎車痕跡，現場監控錄像也顯示肇事車輛在事故發生後並未停車。餘金平在明知發生交通事故且已撞人的情況下駕車離開現場，該客觀行為直接反映其在逃離現場時主觀上存在逃避法律追究的意圖。

第二、餘金平本人在偵查階段曾穩定供稱，自己案發後逃離現場系因在出事故前半小時剛喝酒，害怕受到法律懲罰。

第三，餘金平雖在案發後自動投案，但並不能據此認為其逃離現場時不具有逃避法律追究的目的。餘金平在明知發生交通事故且已撞人的情況下卻逃離現場，該行為已構成交通運輸肇事後逃逸的情節。其在案發8小時後的投案行為，只能反映其具有一定的認罪悔罪態度，而不能改變其逃離現場所持有的逃避法律追究目的。

因此，餘金平的行為構成交通運輸肇事後逃逸情節，上訴人在二審中的辯解不能成立；辯護人的該項辯護意見明顯缺乏法律依據，亦不能成立。

4.關於對交通運輸肇事後逃逸情節的評價問題

抗訴機關認為，交通運輸肇事後逃逸行為屬於加重情節，一審法院在事實認定時已作為加重的犯罪情節做出了評價，且已因此升格法定刑，在量刑時不應再作為量刑情節予以從重處罰，否則屬於對同一情節的重複評價。辯護人認為餘金平的行為構成一般的交通肇事罪。

對此，合議庭經評議認為，第一，餘金平交通運輸肇事後逃逸，因而該行為構成交通肇事罪的加重犯而非基本犯。依照《中華人民共和國刑法》第一百三十三條及《最高人民法院關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第一款第（一）項及第三條規定，餘金平違反交通運輸管理法規，駕駛機動車發生重大事故，致一人死亡，並負事故全部責任，該行為已經構成交通肇事罪。鑑於其在肇事後逃逸，對其應當在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度內處罰。因此，辯護人有關餘金平的行為構成一般的交通肇事罪的意見不能成立。

第二、一審法院並未將交通運輸肇事後逃逸情節二次評價為從重處罰情節。餘金平對於事故負全部責任並非基於交通肇事後逃逸，本案中的逃逸行為屬於法定的加重情節而非入罪情節，故不存在二次評價的問題。因此，抗訴機關有關一審法院在量刑時將交通運輸肇事後逃逸情節二次評價為從重處罰情節的意見不能成立。

第三，一審法院將餘金平肇事後逃逸作為不適用緩刑的理由之一，並不違反禁止重複評價原則。一審法院確實將餘金平“在發生交通事故後逃逸，特別是逃逸後擦拭車身血跡，回現場附近觀望後仍逃離，意圖逃避法律追究”作為不應對其適用緩刑的理由，但是否適用緩刑並非具體刑罰的裁量，而系刑罰執行方式的選擇。一審法院在將交通運輸肇事後逃逸評價為法定刑加重情節的同時，再評價為不適用緩刑的理由，並不屬於對同一情節的重複評價。因此，抗訴機關有關一審法院對交通肇事後逃逸情節存在重複評價的意見

5.關於對酒後駕駛機動車情節的評價問題

抗訴機關認為，餘金平酒後駕車系認定其構成交通肇事全部責任的主要理由，已在事實認定時作為加重的犯罪情節做出了評價，不應在量刑時再作為量刑情節予以從重處罰，否則便屬於對同一情節的重複評價。

對此，合議庭經評議認為，第一，餘金平酒後駕車並非是認定其承擔交通事故全部責任的理由。北京市公安局門頭溝分局交通支隊出具的《道路交通事故認定書》及《道路交通事故調查報告》均認定，餘金平駕駛小型普通客車上道路行駛時未確保安全的交通違法過錯行為致使事故發生，與本起道路交通事故的發生有因果關係，是事故發生的全部原因。餘金平發生事故時確係酒後駕車，但這並非是認定其承擔交通事故全部責任的理由，而只是因其駕車逃逸進而導致發生事故時其體內酒精含量閾值無法查證而已。即便不存在酒後駕駛及逃逸行為，餘金平也應承擔本起事故全部責任，也構成交通肇事罪。因此，抗訴機關有關餘金平酒後駕車系認定其構成交通肇事全部責任主要理由的意見

第二，一審法院在事實認定時並未將酒後駕車作為加重的量刑情節作出評價。因餘金平本次肇事致一人死亡且負全部責任，根據最高人民法院《關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第一款第（一）項及第三條之規定，餘金平系因其具有交通肇事後逃逸情節而非因酒後駕車情節才導致法定刑升格。因此，抗訴機關有關一審法院在事實認定時已將酒後駕車作為加重的犯罪情節做出評價的意見不能成立。

第三，一審法院在裁判理由中僅將餘金平酒後駕車情節作為不宜對其適用緩刑的理由評價一次，未曾評價為量刑情節並對其從重處罰，一審判決並不存在重複評價問題。因此，抗訴機關有關一審判決對酒後駕車情節存在重複評價的意見不能成立。

第四，一審法院未將酒後駕車作為量刑情節予以評價並據此對餘金平從重處罰有誤。在交通肇事犯罪中，酒後駕駛機動車輛應屬於從重處罰情節，可以增加基準刑。一審法院在已查明餘金平交通肇事時系酒後駕駛機動車的情況下，卻未據此在量刑時對餘金平予以從重處罰，量刑不當。對此，二審應予糾正。

6.關於對餘金平身份的評價問題

抗訴機關認為餘金平系中國中鐵股份有限公司總部高級經理，在紀檢部門辦公室工作，不參與紀檢案件辦理，不屬於紀檢幹部，且該身份與交通肇事犯罪行為無關，並非法律、司法解釋規定的法定或酌定從重處罰情節，一審法院以此作為從重處罰理由沒有法律依據。辯護人也認為一審法院將餘金平具有紀檢幹部身份作為不適用緩刑的理由不能成立。

對此，合議庭經評議認為，第一，無論餘金平在中國中鐵股份有限公司紀委部門具體從事辦公室文字工作還是紀檢案件辦理，其從事的都是紀律檢查工作，其本人對自己工作崗位的性質、職責與工作內容非常清楚。一審法院認定餘金平系紀檢幹部並無不當。

第二，一審法院的判決理由僅將餘金平作為紀檢幹部未嚴格要求自己及知法犯法，作為不採納原公訴機關判處緩刑的量刑建議的理由，而並未作為從重處罰的理由。是否適用緩刑只是刑罰執行方式的選擇，而非對刑罰種類或者刑期長短的調整，不存在刑罰孰輕孰重的問題。因此，抗訴機關對一審法院判決理由的理解

第三，餘金平的紀檢幹部身份與其本次交通肇事犯罪行為本身確實不存在因果關係，但該特殊身份卻系評估應否對其適用緩刑的重要考量因素。法院在評估適用刑罰執行方式時，不僅要考慮到個案本身的罪責刑相一致問題，還要考慮到個案判決對社會公眾的價值導向問題。就本案而言，餘金平作為紀檢工作人員，本身應比普通公民更加嚴格要求自己，更加模範遵守法律法規。法院在評估對餘金平是否適用緩刑時，應該充分考慮到本案判決對於社會公眾嚴格遵守道路交通安全法規、高度尊重生命價值、充分信任司法公正的積極正面導向。一審法院將餘金平系紀檢幹部作為對其不適用緩刑的理由之一，並無不當。因此，抗訴機關及辯護人的該項意見不能成立。

7.關於對主觀惡性的評價問題

抗訴機關認為本案系過失犯罪，餘金平投案自首，真誠悔過，積極主動一次性賠償160萬元，獲得被害人母親的諒解，以上均可反映其主觀惡性較小；支持抗訴機關亦認為，餘金平酒後駕車交通肇事屬過失犯罪，主觀惡性小；上訴人及辯護人也均認為餘金平的主觀惡性較小。

對此，合議庭經評議認為，第一，對餘金平主觀惡性的評價對象應確定為其犯罪過程中的主觀心理，而非其案發8小時後的投案行為及案發11天后的賠償並獲得諒解行為。一般而言，犯罪人的主觀惡性主要體現在其罪過心理，通常指犯罪主體對自己行為及社會危害性所持的心理態度。餘金平在案發後確實投案，且在家屬的協助下積極賠償被害人親屬並取得諒解，但這些均應屬於認罪悔罪的評價對象，而非主觀惡性的評價對象。

第二，雖然過失犯罪中行為人的主觀惡性通常小於故意犯罪的行為人，但也並非一概而論且僅系相對而言。交通肇事犯罪雖為過失犯罪，但作為危害公共安全犯罪，其犯罪對象為不特定多數人的生命、健康與重大公私財產安全，主觀惡性整體要重於一般的過失犯罪。抗訴機關及支持抗訴機關以本案系過失犯罪為由認為餘金平主觀惡性較小的意見，不能成立。

第三，餘金平作為富有駕駛經驗的駕駛人員，在飲酒後長距離駕車，明知發生事故撞人卻不停車保護現場，給公安機關的偵查取證造成障礙；不搶救傷者卻駕車逃離，置被害人傷亡於不顧。一審法院據此認定其主觀惡性較大，並無不當。

因此，抗訴機關、支持抗訴機關及上訴人、辯護人有關餘金平主觀惡性較小的意見不能成立。

8.關於對犯罪情節的評價問題

抗訴機關、支持抗訴機關、上訴人及辯護人均認為餘金平本次犯罪系過失犯罪，因而犯罪情節較輕。

對此，合議庭經評議認為，第一，雖然過失犯罪的情節一般要輕於故意犯罪，但主觀罪過並非判斷犯罪情節輕重的唯一標準。

第二，根據刑法第一百三十三條有關“交通運輸肇事後逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑”的規定，“交通運輸肇事後逃逸”即屬交通肇事犯罪中情節特別惡劣的一種，刑法在罪狀中對此予以特別明示並據此升格法定刑幅度。本案中，餘金平的行為屬典型的交通運輸肇事後逃逸行為，因而依法應被評價為情節特別惡劣。

第三，餘金平除具有前述交通運輸肇事後逃逸這一特別惡劣情節之外，還存在飲酒後駕駛機動車這一情節。

因此，餘金平的行為應被綜合評價為犯罪情節特別惡劣，而非犯罪情節較輕。抗訴機關、支持抗訴機關、上訴人及辯護人有關餘金平本次犯罪系過失犯罪，因而犯罪情節較輕的意見不能成立。

（二）關於抗辯爭議焦點的綜合評述

1.關於一審法院作出與原公訴機關量刑建議不同的判決是否屬於程序違法問題

抗訴機關認為一審法院在無法定理由的情況下改判認罪認罰案件的量刑建議，屬程序違法。

對此，合議庭經評議認為，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條第二款規定：人民法院經審理認為量刑建議明顯不當，人民檢察院可以調整量刑建議。人民檢察院不調整量刑建議或者調整量刑建議後仍然明顯不當的，人民法院應當依法作出判決。本案中，一審法院經審理認為原公訴機關適用緩刑的量刑建議明顯不當，並建議調整量刑建議，後在原公訴機關堅持不調整量刑建議的情況下，依法作出本案判決。一審法院的審判程序符合刑事訴訟法的規定，並無違法之處，抗訴機關的該項意見

2.關於餘金平是否符合適用緩刑的條件及原公訴機關的量刑建議是否適當的問題

抗訴機關、支持抗訴機關、上訴人及辯護人均認為餘金平符合適用緩刑條件，且原公訴機關的量刑建議適當。

對此，合議庭經評議認為，《中華人民共和國刑法》第七十二條規定，適用緩刑應當符合四個條件，即犯罪情節較輕、有悔罪表現、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住的社區沒有重大不良影響。本案中，雖然餘金平確有悔罪表現，沒有再犯罪的危險且宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響，但綜合其酒後駕駛機動車長距離行駛，交通肇事致一人當場死亡且負事故全部責任，明知撞人卻為逃避法律追究而逃離現場，置他人生命於不顧，可以認定其犯罪情節特別惡劣而非較輕，因而餘金平不符合適用緩刑的條件，法院不應對其適用緩刑。原公訴機關適用緩刑的量刑建議明顯不當，一審法院未採納該量刑建議正確合法。因此，抗訴機關、支持抗訴機關、上訴人及辯護人的該項意見均不能成立。

3.關於一審法院對餘金平判處實刑是否屬於同案不同判問題

抗訴機關及支持抗訴機關均認為，一審法院曾對具有類似情節的率某交通肇事案判處了緩刑，而對本案判處實刑屬同案不同判。

對此，合議庭經評議認為，第一，本案與率某交通肇事案存在諸多差異。兩案雖在酒後駕車、交通肇事致一人死亡、肇事後逃逸及賠償諒解等方面確有一定的相似性，但也在被告人是否存在救助行為、是否立即逃離現場及是否具有自首情節等方面存在較大差異，因而兩案不能構成同案，本案裁判亦不屬於同案不同判。

第二，法院在對個案裁量刑罰及決定刑罰執行方式時，一般應當與類案裁判規則保持一致。合議庭經檢索北京市類案確認，交通肇事逃逸類案件的類案裁判規則是交通肇事致人死亡，負事故全部責任而逃逸的，不適用緩刑；交通運輸肇事後逃逸，具有自首、積極賠償等情節而予以從輕處罰的，慎重適用緩刑。率某交通肇事案只是個案而非類案，具體判決不能代表類案裁判規則。

第三，法院在對個案量刑時必須遵守罪責刑相適應原則。本案中，餘金平在明知發生交通事故及撞人後逃離事故現場，依法應當在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度內量刑。其雖然在案發後積極賠償並取得被害人親屬諒解，但經濟賠償屬其法定義務；其雖然在案發後自動投案，但投案時距離事故發生已近8小時，此時肇事車輛已被查獲，現場勘查已經完成，物證痕跡已經提取，因而其投案僅能反映其具有一定的認罪悔罪態度，而對於案件偵破的價值極為有限，亦不具有救治傷者的價值。在不具有自首情節且未考慮酒後駕駛機動車這一從重處罰情節的情況下，本案如比照率某交通肇事案，對其大幅從輕或者減輕處罰並適用緩刑，將與餘金平犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度不相適應。

綜上，抗訴機關及支持抗訴機關的該項意見不能成立。

4.關於對餘金平宣告緩刑能否取得更好社會效果問題

支持抗訴機關提出，餘金平兩度被羈押，已經深刻感受和體驗到痛苦和煎熬，對其宣告緩刑能達到教育挽救目的，更符合訴訟經濟原則。同時，在餘金平被羈押後，其妻子既要工作又要照顧年幼孩子，家庭存在巨大困難，對其宣告緩刑能取得更好社會效果。

對此，合議庭經評議認為，第一，法院在個案裁判時首先考慮的是本案裁判是否公平公正，能否確保罪責刑相適應，同時也要考慮判決的社會價值導向。《中華人民共和國道路交通安全法》第七十條明確將發生交通事故後立即停車、保護現場、搶救傷員、迅速報警規定為車輛駕駛人的法定義務。《中華人民共和國刑法》第一百三十三條將交通運輸肇事後逃逸作為特別惡劣情節予以明示並作為法定刑幅度升格要件。上述立法體現的價值精神在於，交通運輸肇事後逃逸行為因為既增加公安機關的執法難度，還可能造成被害人因得不到及時救助而死亡等一系列嚴重後果，給被害人及其親屬帶來沉重的經濟和精神負擔，因而為維護國家法律尊嚴和社會公平正義，保護社會公眾的生命健康和財產安全，司法機關應對該類行為予以嚴懲，不能做出與道路交通安全法、刑法及社會公平正義價值觀相反的裁判。

第二，經濟賠償金額、獲得諒解與宣告緩刑之間不存在直接法律關係。賠償被害人親屬因犯罪而遭受的經濟損失，是被告人應負的法律責任。餘金平在偵查階段就在家人的協助下向被害人親屬賠償各項經濟損失總計人民幣160萬元，並獲得被害人親屬諒解，對此可以作為餘金平認罪悔罪的一種表現，並在具體量刑時予以體現。賠償與諒解是裁量刑罰時應該考慮的因素，但不是唯一因素。具體的刑罰要根據犯罪的事實、性質、情節以及對於社會的危害程度來確定。

第三，餘金平本人因犯罪被羈押而感受到痛苦與煎熬，餘金平的家庭因其被羈押而出現困難，我們對此非常理解與同情，但在法律與情感之間出現衝突並無法兼顧時，司法不能擅自突破法律的規制而一味的強調同情。如果拋開犯罪的事實、性質與具體犯罪情節，而只考慮賠錢、諒解和家庭困難即突破法律明確規定和類案裁判規則作出判決，則容易引發社會公眾對裁判本身的質疑。

因此，支持抗訴機關的該項意見不能成立。

（三）關於本案的定罪量刑

本院認為，上訴人餘金平違反交通運輸管理法規，駕駛機動車發生重大事故，致一人死亡，並負事故全部責任，且在肇事後逃逸，其行為已構成交通肇事罪，依法應予懲處。餘金平因在交通運輸肇事後逃逸，依法應對其在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度內處罰。鑑於餘金平在發生本次交通事故前飲酒，屬酒後駕駛機動車輛，據此應對其酌予從重處罰。其在案發後自動投案，認罪認罰且在家屬的協助下積極賠償被害人親屬並取得諒解，據此可對其酌予從輕處罰。北京市門頭溝區人民檢察院及北京市人民檢察院第一分院有關原判量刑錯誤並應對餘金平適用緩刑的意見均不能成立，本院均不予採納；上訴人餘金平所提應對其改判適用緩刑的理由及其辯護人所提原判量刑過重，請求改判兩年以下有期徒刑並適用緩刑的意見均缺乏法律依據，本院均不予採納。原審人民法院根據餘金平犯罪的事實、犯罪的性質、情節以及對於社會的危害程度所作出的判決，認定餘金平犯交通肇事罪的事實清楚，證據確實、充分，定罪正確，審判程序合法，但認定餘金平的行為構成自首並據此對其減輕處罰，以及認定餘金平酒後駕駛機動車卻並未據此對其從重處罰不當，本院一併予以糾正。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項，《中華人民共和國刑法》第六十一條、第一百三十三條及最高人民法院《關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第一款第（一）項、第三條之規定，

一、駁回北京市門頭溝區人民檢察院的抗訴及餘金平的上訴；

二、撤銷北京市門頭溝區人民法院（2019）京0109刑初138號刑事判決；

三、上訴人餘金平犯交通肇事罪，判處有期徒刑三年六個月。

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年9月11日起至2023年1月23日止。）

本判決為終審判決。

四、（2020）冀06刑終137號判決（節選）

王建東尋釁滋事二審刑事判決書

保定市中級人民法院

（2020）冀06刑終137號

當事人信息:

上訴人（原審被告人）王建東，男，1970年1月8日出生於河北省淶水縣，漢族，中共黨員，高中文化，農民，住淶水縣。2011年8月9日因涉嫌聚眾鬥毆被淶水縣公安局刑事拘留，同年9月15日被淶水縣公安局取保候審，2012年9月15日被淶水縣公安局監視居住。2019年6月26日因涉嫌尋釁滋事罪被淶水縣公安局刑事拘留，同年8月1日經淶水縣人民檢察院批准被逮捕，現羈押於淶水縣看守所。

審理經過：

河北省淶水縣人民法院審理的河北省淶水縣人民檢察院指控的原審被告人王建東犯尋釁滋事罪一案，於二〇一九年十二月二十六日作出（2019）冀0623刑初178號刑事判決書。宣判後，原審被告人王建東不服，提出上訴，本院依法組成合議庭，經過閱卷，訊問上訴人，聽取了辯護人的意見，認為本案事實清楚，依法決定不開庭審理。現已審理終結。

一審法院查明：

原判認定，被告人王建東懷疑與劉某1等人賭博時對方出老千騙取其錢財。2015年11月7日晚，王建東與劉某1等人約定到淶水縣八里莊村一廠房內再次進行賭博，並打電話通知李某（另案處理）組織人員趕到現場。當晚22時許，王建東與劉某1因此事發生口角致雙方發生打鬥。劉某1、鄒某、劉某2在打鬥過程中受傷。後經法醫鑑定，傷者劉某1的損傷屬於輕傷二級；傷者鄒某的損傷屬於輕傷一級；傷者劉某2左肱骨骨折屬於輕傷一級，其頭部、左臀部的損傷綜合評定為輕傷二級。

另查明，2016年5月3日，被告人王建東賠償被害人劉某1等人醫藥費等各項損失人民幣480000元。2019年6月26日，王建東主動到淶水縣公安局投案。

一審法院認為：

原審法院認為，被告人王建東糾集社會人員隨意毆打他人，造成多人輕傷，情節惡劣，被告人的行為構成尋釁滋事罪，淶水縣人民檢察院指控罪名成立。案發後被告人王建東主動到公安機關投案，到案後能夠基本如實供述主要犯罪事實，成立自首；民事部分與被害人達成調解，並取得了各被害人的諒解，自願認罪認罰，綜上，可對被告人從輕處罰。對辯護人的相關辯護意見予以採納。根據被告人犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百九十三條第一款第（一）項、第六十七條，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第（一）項，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規定，以尋釁滋事罪判處被告人王建東有期徒刑二年。

二審請求情況：

上訴人王建東及其辯護人提出如下相同的上訴理由和辯護意見：本案被害人存在過錯，且王建東積極賠償被害人經濟損失，得到了被害人的諒解應對其從輕處罰。本案被告人王建東認罪認罰，一審法院應當採納檢察機關的量刑建議，原判對王建東量刑過重。

二審法院查明：

經審理查明，二審查明的事實和證據與原判相同，且據以定案的證據均經原審法院庭審予以質證。本院予以確認。

二審法院認為：

本院認為，上訴人王建東糾集多人隨意毆打他人，致三人輕傷，情節惡劣，其行為構成尋釁滋事罪。關於上訴人王建東及其辯護人所提的上訴理由和辯護意見，經查，一審法院適用認罪認罰程序對本案進行了審理，根據法律規定：認罪認罰案件，對於人民檢察院的量刑建議除法律規定的五種情形外，人民法院應當予以採納。

本案上訴人王建東自願簽署了認罪認罰具結書，檢察機關提出的量刑建議為以尋釁滋事罪判處有期徒刑一年三個月，對該量刑建議一審法院並未向人民檢察院提出調整量刑建議的通知，一審法院非因法定原因而不採納檢察機關的該量刑建議不妥。

另，考慮到本案上訴人王建東具有自首情節，且積極賠償了被害人的經濟損失得到了被害人的諒解等情節，檢察機關綜合全案的事實和情節當庭所提的量刑建議並無不當，應當採納。

綜上，原判認定上訴人王建東犯尋釁滋事罪的犯罪事實清楚，證據確實、充分，適用法律正確，審判程序合法，但量刑失當，應予糾正。上訴人王建東及其辯護人提出原判對其量刑過重，應採納檢察機關的量刑建議的意見予以採納。

二審裁判結果：

依照《中華人民共和國刑法》第二百九十三條第一款第（一）項、第六十七條，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第（一）項以及《中華人民共和國刑事訴訟法》規定第二百三十六條第一款第（二）項、第十五條、第二百零一條、第二百四十四條之規定，判決如下：

一、撤銷河北省淶水縣人民法院（2019）冀0623刑初178號刑事判決書。

二、上訴人王建東犯尋釁滋事罪判處有期徒刑一年三個月。

（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2020年9月25日止。）

本判決為終審判決。

（文章來源於張濤律師公號 ID:zhangtao_lawyer）

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