如何区分广告代言人与导购、表演者
短视频主播和直播主播是否属于代言人，是思考如何规制直播主播行为的核心问题。有些人认为直播带货的主播相当于电视购物的导购，参加直播或者短视频内表演的是演员，这种说法笼统且没有依据。
广告代言人的定义和内涵
《广告法》第二条对广告代言人进行了定义：本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。定义中的关键点有三个：
1 “广告主以外”的情形不包含广告主“自广告”行为
“广告主以外”是指非广告主之外具有独立人格的“人”，这里不包含广告主。例如：在短视频直播广告活动中，作为自然人的网络店铺主通过直播进行卖货，属于自播广告，他本身就是广告主和广告发布者，因不符合“广告主以外”的定义，所以不能认定为广告代言人。
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“在广告中以自己的名义或者形象”中的形象，应以是否为普通受众所知为视角名义：即明确个人身份，如：我是XXX。无论普通人、网红，还是明星，只要以独立人格的名义为广告做推荐，就属于使用自己名义的情形。
形象：如果短视频和直播中主播或者参与人的形象，为相关受众所知，便可以认为使用了“形象”。如果广告中没有标明身份且在该广告相关受众中难以辨别其身份，则其不构成广告代言。这里需要具体分析相关受众。在传统媒体是主流的背景下，可以直接使用普通公众视角分析能否人物形象能否被辨别，但在互联网愈加呈现按照价值观、兴趣、爱好等聚集相同人群，形成“网络部落”时，每个“网络部落”推崇的意见领袖和明星可能完全不同。例如：快手车咖《二哥评车》中的二哥，和北京交通广播 1039交通服务热线主播的林贺，虽然都是汽车类主播，但由于受众不同，在不同部落中的认知度不同，二哥在《二哥评车》的粉丝圈层里具有高人气和号召力，形象的出现会潜在影响消费者的选择，可以被认定为广告代言人，但如果该部落出现林贺形象，或许就构不成广告代言人的形象。所以，使用普通大众所知视角来看待其形象，在在加速网络圈层分割和网络部落化的时代会显得有些不够准确，将视角明确为相关受众所知可能更合适。
3 认定“推荐、证明”的关键
在于是否有主观意图的表达
认定短视频或者直播主播是否为广告代言人，还有一个关键是其在语言、动作中是否存在主观推荐和证明的意图。短视频直播中，经常会有某个明星或者网红参与到其他短视频或直播主播的推荐活动中的情况，这种情境下，如果该明星只是助阵“人气”，并没有在主观上有推荐、证明、劝诱等意图的表达，也就是常说的“带流量”，这时不能认为其参与直播或者短视频活动的行为是代言行为。如果该明星参与直播或者短视频活动中穿戴了自己代言的品牌服饰、鞋子、手表等，这时是另外一个广告活动，应与参与该直播或者短视频活动分开分析，属于同一场景下两个广告活动。该明星通过被委托代言的服饰、鞋子、手表等展示活动时是广告代言人，也会受到《广告法》代言人相关规定的限制。
所以，对于只是通过自身知名度和相关受众所熟知的形象或者声音来吸引相关受众关注，没有主观意图表达，并未有推荐、证明等主观意图的表达且没有隐性担保作用的，笔者认为不应认定为代言行为。
导购与广告代言人的区分
有人认为目前的短视频及直播主播带货就是电视购物导购的升级版，由此对短视频和直播主播是否构成广告代言人产生疑问。这里的分析应把重点放在广告代言人的定义和内涵分析上。
导购是引导顾客促成购买的过程。消费者购买中存有疑问，阻碍购买行为实现时，导购人员可通过商品或者服务的介绍，解除消费者的购买疑虑，从而帮助消费者实现购买。导购人员侧重于对商品或者服务中客观内容的讲解说明，还可能配合上促销的客观必要信息，例如：促销时间、范围、折扣等，介绍中会有自己的语言风格和特色，但不是通过自己使用的感受、体验去证明或者推荐商品或者服务。广告代言人主要强调以自己的名义或者形象和做推荐和证明的特征，和导购介绍商品信息是不同的，对两者的认定不能混淆。
表演者与代言人的区分
广告活动中的表演者是按照导演或者剧本要求，将内容通过声音、表情、动作等方式表演出来，主要是通过演绎对广告内容进行呈现，因此表演者不需要对其演绎的商品和服务负责，而是对剧本、导演负责。如果广告中存在虚假或者误导内容，应该追究制作广告文案或剧本，或者制作广告内容的广告公司相关责任，而不是演员责任。
常见场景下广告代言人的辨析
网店店主自播短视频或直播广告
上文已阐述自然人网店店主进行短视频或直播带货，其不属于广告代言人。对公司网店，如果是法定代表人对自己店铺的商品进行推荐、证明，因法定代表人天然代表该经济组织，也不属于广告代言人；公司网店的员工，如果按照公司给与的文案或者剧本进行直播推荐活动，没有加入自身的证明或者推荐，可以视为导购行为，不属于广告代言人行为，但如果以自己自然人的名义或者形象做出了推荐和证明，也可能被认定为广告代言人。
KOL是否使用自己名义，影响代言行为的认定
如果KOL通过个人注册的短视频或直播进行直播推荐活动，在直播广告内容中如果以自己的名义为商品、服务进行推荐证明，且有委托或者涉及相关利益关系的，该主播可能会被认定为广告代言人。
如果使用的账号为MCN机构在内容平台注册，该主播仅以机构名义进行演绎播出，并未以自己的名义或者形象进行推荐、证明，那么不能认为是广告代言人，但以自己的名义或者形象进行了推荐、证明，可能被认定为广告代言人。
流量总裁明星是否是广告代言人
董明珠、俞敏洪等企业明星，如果是该企业的法定代表人，为所代表企业发声的行为属于自我宣传，还是在广告代言人行为？笔者认为这种情形不应属于广告代言人范畴。如果不是法定代表人，只是股东、董事、经理、员工等，则不具备代表公司发声的职责要求，本质上还是公司委托该人进行发声的委托关系，依旧可以认定这种行为是广告代言人。在医疗、药品、医疗器械、保健食品等禁止代言行业，《广告法》禁止代言人参与，法定代表人代表企业发声参与广告宣传也应属于禁止范围。
国家机关工作人员出现在短视频直播广告中是否为广告代言人？关键在于广告是商业还是公益性质
按照《广告法》第九条，广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。县长们带货是不是违反了这条规定呢？笔者认为《广告法》规范的是商业广告行为，对于公益广告、政治广告等并不在其限制范围。将县长直播带货广告简单认定为商业广告，是不妥的。以目前各地区县长、副县长等带货的情况来看，主要是为当地特色产品作宣传推广，促进经济发展，引导并推动当地人民利用新媒体新交易方式改变原有商品流通销售方式，活跃和发展地区经济，这些措施本来就是当地政府的重要职责，所以认定为公益广告比较适合，县长们不构成广告代言人。但是，如果县长们在直播带货或者短视频广告中专门推广了某个商标品牌、企业、产品等，则涉嫌违反《广告法》第九条规定，且未来如果其所推荐的企业或者品牌出现问题，会让政府公信力受到连带损失。
对于村委会主任通过直播为本村带货的行为，由于村委会属于村民自治组织，村委会主任不属于国家机关工作人员，因此不存在违反《广告法》第九条的问题。
动漫形象“代言人”不属于《广告法》的“广告代言人”
目前短视频直播商业活动中，也打造出一批动漫IP形象，这些虚拟形象是否是代言人呢？因《广告法》第二条定义限定的是自然人、法人或者其他组织，动漫形象依附于人的创作，不能直接进行表达独立意见，所以不能认为是广告代言人。但在未来AI时代，虚拟形象通过AI可能会有自己独立的意见表达，如何认定可以再做探讨。
本文作者系中国广告协会法律咨询委员会常务委员，奇虎360公司资深法律顾问杜东为
发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）
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