在建設工程領域，有相當大一部分不具備相應建築資質的企業或個人為了獲取利益借用具有法定建築資質的企業的名義承攬工程，其後又將工程轉包或分包給實際施工人，或與施工合同外的第三方簽訂材料採購、設備租賃等合同。這種借用資質的資質掛靠行為規避了我國建築行業的市場準入，擾亂了市場秩序，甚至可能引發一系列腐敗或不正當競爭行為，從而嚴重影響工程質量。故此，我國法律嚴禁施工企業資質掛靠[1]。但是在現實中，依然存在大量的工程資質掛靠現象。對於存在掛靠行為的建設工程，被掛靠人需要承擔怎樣的法律責任呢？
一、“掛靠”的含義
《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第九條規定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。”該辦法第十條規定：“存在下列情形之一的，屬於掛靠：（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬於掛靠的。”
掛靠關係中，允許他人使用自己名義的企業為被掛靠人，相應的使用被掛靠企業名義從事經營活動的企業或個人(個體工商戶和其他有經營行為的自然人)為掛靠人，掛靠人借用被掛靠人的資質，以被掛靠人的名義與發包人訂立建設工程施工合同，被掛靠人向掛靠人收取管理費，但不參與施工。
二、被掛靠人向發包人承擔的責任
根據現行規定，對建設工程質量不合格等因出借資質行為而給發包人造成的損失，由被掛靠人與掛靠人承擔連帶賠償責任。
法律依據：
1、《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（下稱“《司法解釋二》”）第4條：缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
2、《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第54條：以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。
3、《建築法》第66條:對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶責任。
4、《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱“《司法解釋一》”）第25條:因建設工程質量發生爭議的，發包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
二、被掛靠人向實際施工人承擔的責任
在建設工程領域，掛靠人常常在承包工程之後將工程進行轉包或分包，但在轉包或分包後又不及時支付工程款，實際施工人要求掛靠人、被掛靠人、發包人（業主）對工程欠款承擔連帶責任的情形屢見不鮮。目前，相關法律法規規定並未對被掛靠人需向實際施工人承擔的責任作出明確規定。對此，本文結合有關司法實踐，作出分析如下：
（一）掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂分包或轉包合同的，掛靠人和被掛靠人應承擔什麼責任？
1、實際施工人不知掛靠人借用被掛靠人名義簽訂合同
對於此種情況，司法實踐中，各地法院的裁判觀點比較一致，即：根據合同相對性原則，被掛靠人應對掛靠人欠付實際施工人的工程款承擔法律責任。
2、實際施工人明知掛靠人借用被掛靠人名義簽訂合同
對於此種情況，各地法院裁判觀點不一致：
司法觀點1：實際施工人在訂立合同時明知掛靠人借用被掛靠人名義訂立合同的，則掛靠人與實際施工人系合同訂立的真實意思表示方，實際施工人對於被掛靠人非合同相對方知情，不應當由被掛靠人對掛靠人欠付實際工人工程款承擔法律責任。
司法觀點2：被掛靠人為名義交易對象，應當承擔補充民事責任。
筆者觀點：1、在掛靠人以被掛靠人名義對外簽訂分包或轉包合同的情況下，被掛靠人是否應當對實際施工人承擔法律責任，應當堅持合同相對性的基本原則，掛靠人以被掛靠人名義簽訂合同但實際施工人在合同訂立時不知情的，因被掛靠人對於訂立轉包、分包無效合同存在過錯，應向實際施工人承擔連帶責任；如果知情的，則依據合同相對性的原則，合同只能約束做出合同訂立真實意思表示的實際施工人和掛靠人，而不能要求被掛靠人承擔法律責任。2、根據《司法解釋（二）》第25條“實際施工人根據合同法第七十三條規定，以轉包人或者違法分包人怠於向發包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。”之規定，即便掛靠人轉包、非法分包工程實際施工人不能直接向被掛靠人主張權利，但如果被掛靠人收到發包人支付工程款後拒絕向掛靠人支付的，則實際施工人可以依據該條規定，向被掛靠人行使代位權，要求其在欠付掛靠人工程範圍內承擔支付責任。
（二）掛靠人以自己名義對外簽訂分包或轉包合同的，掛靠人和被掛靠人應承擔什麼責任？
司法觀點1：被掛靠人、轉包人或違法分包人不應當承擔連帶責任
持此種觀點的法院認為：由於被掛靠人、轉包人或違法分包人不是《建設工程司法解釋一》第26條規定中的發包人，實際施工人無權突破合同的相對性原則，要求被掛靠人、轉包人或違法分包人承擔連帶責任。
司法觀點2：被掛靠人、轉包人或違法分包人應當承擔連帶責任。
持此種觀點的法院的主要裁判理由為：
1、有法院認為，被掛靠人允許掛靠人出借資質的行為存在過錯，被掛靠人通過掛靠行為獲取了不正當利益（收取管理費），故應當對掛靠人的相關行為承擔責任。
2、有法院認為，既然《司法解釋一》第26條第2款明確了發包人在出現違法分包和轉包情形時，對實際施工人在欠付範圍內承擔責任，而發包人在總包人及之後的轉包、違法分包行為中，是過錯最小甚至可能沒有過錯的一方都需要承擔一定的責任，根據“舉輕以明重”的原則，真正實施轉包和違法分包行為的單位或個人更應當承擔連帶責任。
3、有法院認為，最高人民法院發佈的《最高人民法院關於審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》、《最高人民法院關於國內水路貨物運輸糾紛案件法律問題的指導意見》、《最高人民法院關於審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關於審理旅遊糾紛案件適用法律若干問題的規定》等司法解釋，均確認了被掛靠單位與掛靠人對外的連帶責任。上述司法解釋雖然不能適用於建設工程施工合同領域，但共同體現了最高人民法院對被掛靠單位民事責任的強化。因此，由被掛靠單位與掛靠人承擔連帶責任，符合最高人民法院的司法政策。
4、有法院認為，被掛靠人（承包人）將工程進行轉包或違法分包，其地位等同於發包人。因此，參照《司法解釋一》第26條第2款之規定，被掛靠人應當對掛靠人欠付實際施工人的債務承擔連帶責任。
5、有法院認為，《司法解釋一》第26條規定人民法院應當受理並沒有直接合同關係的實際施工人與轉包人、違法分包人之間的糾紛，不單單是一種程序上訴權的保障，也是一種實體相關性的肯定。因此，被掛靠人對掛靠人欠付實際施工人的債務應當承擔連帶責任。
筆者觀點：在不符合法定條件的情況下，不宜突破合同相對性的原則，要求與實際施工人不存在合同關係的被掛靠人對實際施工人主張的工程欠款承擔連帶清償責任。理由如下：
1、要求被掛靠人承擔連帶責任無明確法律依據。《民法總則》第一百七十八條規定：“連帶責任，由法律規定或當事人約定。”由此可知，連帶責任或基於當事人的約定，或基於法律明文規定，方可認定。但在掛靠人未以被掛靠人名義簽訂分包或轉包合同時，並無明確法律規定由被掛靠人對掛靠人欠付的工程款承擔連帶責任。
2、要求被掛靠人承擔連帶責任違反合同相對性原則。合同相對性作為各類合同規則和制度賴以建立的基礎和前提，堅持適用是原則、突破是例外。合同相對性的突破應當以立法的例外規定為限，不宜在實踐中廣泛適用。根據合同相對性原則，與承擔實際施工任務的實際施工人產生直接法律關係的是其合同相對方，實際施工人應當向與其有直接合同關係的承包人主張權利，而不應當向發包人或承包人主張權利。合同相對人除負擔合同義務外，還要負擔合同以外的義務，這對合同當事人而言是不公平的，是簽約時無法預料的，不能保障交易安全。
[1] 《建築法》第26條規定“承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程。建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或個人以本單位的名義承攬工程。”
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條“沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義簽署的建築施工合同無效。”
