8日，有媒体爆出一则《上市公司高管被指性侵养女四年 警方立案》的新闻，爆料人称，从2015年年底开始，山东烟台一家上市公司副总裁鲍某涉嫌性侵未成年少女李某3年。从14岁开始，近3年时间内，被害人处于半失学状态，其间多次自杀未遂。从去年4月开始，案件经历立案、撤案、二次立案，目前山东烟台警方在侦办中，鲍某被取保候审。鲍某曾接受媒体采访称，自己有足够的证据证明女孩所说的是杜撰捏造的。
10日，当事人李某发布信息说，她不认同鲍某没有性侵她的言论。
案件仍在侦办中，鲍某最终是否会被定罪，目前无法定论。但从被害人持续向公安机关报案、向媒体反映看，其主观感受上，身心遭受巨大伤害。这一事件，暴露了未成人保护方面的诸多缺失。
2019年7月24日，最高人民法院发布了4件强奸、猥亵儿童的典型案例,即韦明辉强奸幼女被判处死刑案、小学教师张宝战猥亵多名女学生案、蒋成飞以招募童星为名诱骗女童在网络空间裸聊猥亵案、李堉林猥亵男童案等。其中,韦明辉已被执行死刑。
性侵儿童情节极恶劣者坚决判处死刑
统计显示,当前,奸淫幼女、猥亵儿童等性侵害儿童犯罪仍处于多发态势。
以猥亵儿童犯罪为例,2017年至今年6月,全国法院共审结猥亵儿童犯罪案件8332件。其中,2017年审结2962件,2018年审结3567件,2019年1至6月审结1803件。
值得注意的是,性侵害儿童犯罪隐蔽性强,由于主客观方面原因,不排除还有一定比例的案件尚未进入司法程序。
近年来,性侵害儿童犯罪案件数量有所上升,原因复杂,其中与人民群众儿童保护意识增强、发现后及时报案有一定关系。
比如对有些触碰、亲吻儿童身体进行猥亵等犯罪行为,以往重视不够,没有及时发现和报案。
关于侵害儿童犯罪的处罚情况,有些人存在担忧,认为对猥亵儿童犯罪的处罚较轻,不足以震慑犯罪。
最高法刑一庭负责人表示：性侵害儿童犯罪严重损害儿童身心健康，严重违背社会伦理道德，人民法院对此类犯罪历来坚持零容忍的立场，对犯罪性质、情节极其恶劣，后果极其严重的，坚决依法判处死刑，绝不姑息。
延伸阅读：奸淫幼女行为的刑事规制及其完善——以104件奸淫幼女案为例（作者 | 陈伟、杜娟 西南政法大学）
司法实务中奸淫幼女的具体情形如何？通过刑法应对奸淫幼女案暴露出哪些问题？如何采取针对性对策？基于此，笔者在实证分析的基础上，通过透过现象看本质的方式对此类问题予以一番重新梳理，并最终期望更好地解决奸淫幼女刑事规制问题。
奸淫幼女行为刑事规制现状的实证考察
按照我国刑法之规定，奸淫幼女属于强奸罪规制的行为。本文以北大法宝数据库为依托，对自2010年1月-2015年10月以来所有强奸罪案件的判决进行了统计。
自2010年至2014年五年的时间里，有记载的强奸案件判决数依次为335起、448起、712起、813起、928起，仅2015年前10个月的案件数已达到814起，强奸罪案件判决数呈现的是逐年上升的势头。从上图得出的强奸罪案件数量的整体走势来看，我们能够从中推定奸淫幼女的案件亦呈现逐年增加的趋势。
为了对奸淫幼女行为的刑事规制情况有更加深入的了解，笔者下载了2014年10月至2015年10月期间北大法宝数据库中记录的全部强奸案件的判决书，共计964起，并以该964起案件为基础开展实证考察。所采集的判决书样本并未限制于某地区，而是在全国范围，而是从全国范围内随机选择的，因而能够保证其客观性和真实性。
笔者对该964起案件判决书进行了逐一、细致的研究，并加以整理归纳，从中筛选出104起受害对象为幼女的强奸罪案件，因而样本容量最终定为104起。因此，本文将以该104个案件样本为基础对奸淫幼女行为的刑事规制现状进行实证考察。
经初步计算，奸淫幼女的案件约占所考察的强奸案件总数的10.8%，该数据已能够充分表明我国当前每年仍有大量幼女惨遭侵害，该现象应当引起我们的高度重视。
（一）加害人为特殊主体的案件情况
近期媒体报道了诸多教师、国家公职人员及与幼女具有密切关系之人奸淫幼女的案件，在社会上造成了恶劣的影响，引起了社会公愤，因为其已严重触碰到了社会道德伦理之底线，刺激了民众本就敏感的神经。因而笔者认为有必要对加害人的身份情况进行统计。
经统计分析，该104起案件中共有16起案件为特殊主体作案。其中教师作案8起，占案件总数的7.7%；国家公职人员作案2起，占案件总数的1.9%；与幼女共同生活的人作案6起，占案件总数的5.7%。其余88起案件的作案主体主要以农村邻里、熟人作案者居多。另外，本文对该16起特殊主体作案案件进行了细致分析，得出的统计结果如下表所示。
正如表1所示，加害人为教师主体的8起案件中，属于个人培训机构的“老师”占到6起。该种机构的老师凭借其独特的身份条件，接触幼女的条件便利，一旦开始实施侵害行为，往往会多次并且长期的实施而不被发现。而该类机构在聘用老师时，在资格审查等方面把控相对宽松，更容易存在素质低下、道德恶劣的人。而案件的判决结果表明，司法实践中对此类“老师”的处罚往往没有体现从重。
再者，与幼女有共同生活关系的主体作案6起，案件中的幼女主要是加害人的继女、继孙女等，案件性质极为恶劣。且该类主体利用其与幼女共同生活的便利条件，多次、长期实施侵害行为，甚至造成被害幼女怀孕、流产的严重后果，然而这些案件没有一起判决结果为10年以上有期徒刑，实为不合理。此外，国家公职人员作案2起，虽然数量并不多，但国家公职人员本应做好遵法守法的表率、保护公民权益不受侵害，其以身试法的行为性质极其恶劣，造成了更加严重的不良影响。
纵观该16起案件，其判决书中明确表明由于主体特殊性应当从严从重处罚的案件只有4起，其他案件均未有所体现。
（二）加害人为未成年人的案件情况
《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等诸多法律都体现了对未成年人的特殊保护，《刑法》、《刑事诉讼法》等部门法对此也有明确规定，《刑法修正案(九)》废除嫖宿幼女罪，更是彰显了我国在对未成年人保护上的力度和决心。然而在奸淫幼女的案件中，不乏加害人同为未成年人的案件，在这种情况下如何谨慎地处理未成年人之间发生性关系的案件，我们应予以重视和思考。
经统计，作案主体为未成年人的案件共计10起，占案件总数的9.6%。由于未成年人是我国法律予以特殊保护的群体，因而在司法实践中面对未成年人之间发生此类行为的案件时，处理时应有别于成年人作案的案件情况，做到既能充分保护受害幼女的合法权益，也充分照顾到未成年作案主体的权益。
根据表2的统计情况，被害幼女多为在校读书的中小学生，其中以12周岁到14周岁之间的女生居多。其与未成年行为人发生性关系多是在自由恋爱、正常交往期间发生的，发生过程也多未采取强制手段。在该10起案件中，造成幼女怀孕的案件共计4起，自杀案件1起，而通过对判决结果的分析可以看到，司法实践中在办理此类案件时的处理结果并不统一，处理过程中的原则把握并不一致。根据《意见》第27条规定的处理原则，认为有些案件不宜以犯罪处理。至于怀孕、自杀究竟应否作为严重后果对行为人加重处罚，会在后文进行详细论述。
(三)造成自杀、怀孕等后果的案件情况
在对该104起案件分析时，笔者发现奸淫行为导致幼女自杀或怀孕的案例并不鲜见，而司法机关在处理此类案件时的做法并不一致。《刑法》236条第3款设定的五项应当加重处罚的情节并未明确指出自杀、怀孕是否包含其中，而其第一项规定的“情节恶劣”及第五项规定的“其他严重后果”在表述上具有一定的模糊性，且目前尚无明确的司法解释对其进行指导。这或许就是司法实践对造成自杀、怀孕后果是否属于加重处罚情节在操作上并不一致的原因。
经统计，该104起案件中，造成被害人怀孕案件10起，占全部案件的9.6%，造成被害人自杀的案件3起，占全部案件的2.9%。根据表3，导致幼女怀孕的10起案件中，只有1起案件被认定为应当加重处罚而被判处10年以上有期徒刑；导致幼女自杀的3起案件中，也仅1起案件被认定为属于“其他严重后果”，判处行为人10年有期徒刑。以上数据充分表明，不同的司法机关在处理导致幼女怀孕、自杀的奸淫案件时，判决结果往往差异很大，而其中大部分更倾向于不将其作为加重处罚情节处理。在本文考察的百余起案件中，即使加害人与被害幼女具有共同生活关系，加害人长期、多次对幼女实施性侵害并造成幼女怀孕，也仍然难以认定为应当加重处罚的情节。
(四)以幼女年龄作为辩护理由的案件情况
关于奸淫幼女构成强奸罪是否应当以“明知”为必要前提，《意见》已经给出了最新的解释，规定以未满12周岁幼女为侵害对象时，应当认定行为人“明知”对方是幼女。也正是这一规定，引发了学界关于我国是否已然确立了严格责任的激烈争论。同时也有学者认为，该规定可能导致法律无法对某些与12到14周岁的幼女发生性关系的行为予以制裁，这对该类幼女来说时极为不公平的。
基于以上争论，笔者在对案件进行分析的过程中，对被告人是否以幼女年龄为辩护理由的情况进行了统计。经统计，被告人及其辩护律师以对幼女年龄并不明知为理由进行辩护的案件共有15起，占全部案件的14.4%，其中，受害幼女为12到14周岁的有13起，占该15起案件的86.7%，但是最终法院支持该辩护理由的案件数为0。该数据也表明并没有被告人因此逃脱法律的制裁。
奸淫幼女行为的刑事规制存在的问题
通过上文的实证分析，我们发现司法实践中在处理奸淫幼女的案件时仍然存在一些颇有争议的问题。以特殊主体作案的案件为例，多数特殊主体作案的判决结果中均未体现出对其应从重处罚，这在一定程度上是源于缺乏立法的明确指导。
(一)特殊主体实施犯罪对量刑的影响不突出
以上实证考察结果表明，熟人作案在奸淫幼女类案件中占有相当高的比重。特别是教师、与幼女共同生活的等特殊主体，其利用长期和幼女接触的便利，能够更隐蔽的实施侵害行为而不易被发现，因而往往长时间持续实施侵害。
无论是安徽杨姓校长长达12年里对数名幼女实施性侵案，还是海南陈姓校长伙同公职人员将数名幼女带走开房案，抑或是云南吴姓教师对年仅5岁幼女实施性侵案，都引起了社会公众的强烈不满和愤怒。为此，有学者特针对此类现象撰文论述，阐述了教师主体实施性侵案件的特点及防治，不仅在理论界引起重视，也为实务界提供了借鉴。除了教师主体外，国家公职人员这一主体也应引起重视，他们作为人民公仆，理应全心全意为人民服务，最大限度的保护人民利益和合法权益。然而，国家公职人员将魔掌伸向幼女对其实施奸淫的事件，引发了人民群众的怒火，使其降低了对政府的信任，政府形象严重受损。与一般公民实施此类行为的案件性质相比，其更加令人难以容忍。以李新功为例，其作为原永城市委副秘书长、市委办公室副主任，却以引诱、威吓等手段强行与数百名在校幼女发生性关系，恶劣行径令人发指。当然，对李新功的死刑判决体现了法律的威慑力，一定程度上彰显了社会的公平与正义。
笔者认为，对于特殊身份主体的行为人应当从严从重惩处。然而，纵观刑法条文及相关司法解释都没有具体明确的规定。就此而言，一些国家和地区的有关立法就相对完善，如有的国家法律明确规定特殊主体对儿童实施性侵案件应当从重处罚，有的国家区分不同特殊主体身份并设定专门的罪名进行规制。令人欣慰的是，我国出台的《意见》首次明确了此类行为应当从严惩处。然而，《意见》毕竟只能发挥积极的政策导向意义，其效力层级较低，应当在刑事立法的层面对该《意见》精神进行吸收借鉴。
(二)未成年人之间发生性关系的处理原则把握不一致
未成年人特殊、优先保护的原则是我国一贯遵循的基本原则，这一点无论是国内法还是国际法上都有法律的明确规定。就奸淫幼女这一行为而言，无论幼女是否自愿均以强奸罪论处，并从重处罚，这也是对未成人特殊保护的体现。在案件的实证考察过程中，不乏未成年人之间发生性关系的案件，且在校学生基于恋爱发生性关系的不在少数。少男幼女性行为的犯罪圈不能过大，这是符合此类行为的特点的。作为行为实施者的未成年人，其与相对方的幼女一样，同是法律特殊保护的对象，无论是在生理上、心理上都尚未发育成熟。在这种情况下，我们应谨慎对待未成年人之间发生的“加害”与“被害”问题，在判断罪与非罪、罪轻与罪重时也应当格外注意彼此的利益衡量。
其他国家和地区的法律对于未成年人之间性关系的案件，大多采取的是相对宽松的政策。以我国的台湾地区为例，其“刑法”明确规定不满18周岁的行为人犯与稚童性交罪的案件属于自诉案件，被害人告诉的才处理。之所以这样规定，主要就是考虑到作为行为实施者的未成年人与幼女的年龄相近，相互之间因为恋爱发生性行为的情况经常发生，因而应该同时考虑幼女的意愿及对未成年行为人的特殊保护。再如《意大利刑法》规定，除了采取暴力、胁迫等强制手段外，未成年人与不满13周岁的未成年人发生性关系的，如果相互之间的年龄差不超过3岁则不予处罚。
一般来说，未成年人之间自愿发生性关系的，理论和实践都倾向于从宽处理。这一方面是出于挽救和教育未成年行为人的考虑，另一方面也是对刑法调控范围的有意识限制。尽量淡化犯罪人的标签效应，避免对未成年犯罪人不适当地动用刑罚手段，以此防止未成年犯罪人变成更严重的犯罪者，是当今刑法规制未成年人犯罪时应当注意贯彻的一条重要原则。根据我国当前的法律规定，已满14周岁未满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。而新出台的《意见》也重申了该规定，充分表明适度介入、慎重干预是我国司法机关在处理未成年人之间发生性关系问题上所坚持的刑事政策。
然而，虽然有了以上从宽的刑事政策规定，但根据笔者所考察的案件来看，这一政策在司法实践中并未得到很好的适用。以笔者所考察的案件为例，行为人林某(15岁)与幼女王某(13岁)同为初中在校学生，在校恋爱期间多次发生性关系，后经幼女父亲发现并报案。笔者认为，此二人是基于正常交往过程中自愿发生性关系，案件情节轻微，并未造成严重后果，因而林某不应以犯罪论处。而司法机关认为“多次”发生性关系则意味着案件不再属于情节轻微，故对林某判处了2年有期徒刑。针对以上情况，为了更有效地对司法实践进行指导，本文将对《意见》规定的处理原则进行细致分析。
(三)自杀、怀孕后果是否加重处罚界定不明确
造成幼女自杀、怀孕后果的案件在奸淫幼女类案件中占有一定的比例，本文以其中两个案件为例进行分析。
案例一：幼女张某遭受两人共同强奸，因无法忍受而选择跳楼自杀，因楼层较低未导致死亡，经鉴定仅为轻伤。检察院认为该案件中幼女实施了自杀的行为因而应当属于“其他严重后果”，适用刑法第236条第3款之规定加重处罚；法院认为，虽然实施自杀行为但并未造成死亡、重伤等后果的不属于“其他严重后果”，因为“其他严重后果”应与致人重伤、死亡的程度相当。故法院一审判决为六年六个月。检察院对此进行抗诉，坚持认为只要是奸淫幼女行为导致被害人实施了自杀的行为即应构成“其他严重后果”。二审法院由此改判被告人有期徒刑十年。
案例二：幼女张某的继父王某，利用幼女对其的信任及与幼女共同生活的便利条件，长期、多次对其实施奸淫，导致张某怀孕并流产。法院认为该情节不足以对王某加重处罚，最终判处王某八年有期徒刑。
该两起案件充分表明，我国刑法对于“其他严重后果”的界定不清，且缺乏司法解释指导，由此导致司法实践中受害人自杀与怀孕的后果在认定上存在诸多争议，处理结果相差较大。案例一虽然被告人最终被认定构成“其他严重后果”而加重处罚，但是其过程是历尽波折，经过了检察院抗诉、二审法院改判，是对司法资源的浪费，降低了司法效率。案例二司法机关仅仅将幼女怀孕流产的情节作为酌定从重处罚的情节认定，该认定的合理性和合法性值得我们进一步探讨。
立法规定的缺失，导致理论界的学者纷纷对此问题进行探讨。有学者认为，所谓其他严重后果，是指强奸妇女或奸淫幼女引起被害人自杀或者精神失常，造成被害人怀孕或堕胎等严重危害妇女或幼女身心健康的严重后果。即认为“其他严重后果”应当包括自杀、怀孕的情形，对其加重处罚。当然也有学者持有不同意见，认为受害人的自杀行为与奸淫行为不存在客观的因果关系，行为人对受害人的死亡结果难以预见，因此不应对其死亡结果承担刑事责任。笔者认为，理论上对自杀、怀孕后果有清晰的界定对于指导司法实践朝着有序化、规范化方向运作具有重要意义，因为一切理论的探讨最终都要服务于司法实践。
(四)犯罪构成是否以“明知”为前提有争议
关于“明知”在奸淫幼女型强奸罪中的作用探讨可谓是由来已久，随着《意见》的出台，该问题再次被推到风口浪尖。其中主要的争议点在于，将12周岁以下的幼女与12到14周岁的幼女进行区别对待，是否会产生被告逃脱法律制裁的漏洞，引发不公正；对于12周岁以下的幼女，我国是否已然确立了严格责任制度？
针对《意见》规定是否会引发不公的问题，有学者认为，《意见》第19条第1款实际上进一步明确了“明知”是奸淫幼女型强奸罪的必要构成要件，与第2款的规定存在着本质区别，实际上体现了法律的不公。另有学者认为，《意见》做出这种规定具有正当性和科学性，因为这是经过大量的调研、广泛的讨论的结果，也是与幼女在不同年龄段的身心特点相适应的，不存在法律的不公。再者，虽然该条第1款的规定相对宽松，但是其在是否明知的认定上的把握是相当严格的，理论上也不会出现被告人逃脱制裁的问题。
针对严格责任是否已然确立的问题，有学者认为，根据《意见》第19条的规定，侵害不满12周岁幼女，不仅不要求幼女非自愿，也不要求行为人在主观上明知幼女年龄不满12周岁，只要事实上受侵害对象确实未满12周岁，即能够认定为强奸罪，因而我国已然确立了严格责任。另有学者认为，针对不满12周岁幼女实施性侵害所做的司法解释体现的不是严格责任，而应当是推定责任。
一个新的法律意见的出台，总能引起理论界的热烈争论，似乎并无统一的标准来判定究竟孰对孰错，笔者将在后文中提出自己的一些浅显见解，以期能对司法实践有所裨益。
奸淫幼女行为的刑事规制的完善
(一)明确特殊主体为法定从重处罚情节
我国刑法条文并没有对特殊主体实施奸淫幼女行为规定从重处罚。但是我们必须认识到，与普通公民相比，教师、国家公职人员及与幼女有共同生活关系的特殊主体在幼女的成长、生活过程中有着更重要的责任，倘若他们利用因特殊身份产生的便利条件对幼女更隐蔽、长期的实施侵害行为，将会对幼女的身心健康产生无法磨灭的恶劣影响。根据《意见》的规定，对特殊主体实施性侵行为的应当从严处罚，不仅能够在社会上形成有效的震慑，还能收到良好的社会反响，因此应将其在立法中吸纳。
对于奸淫幼女行为特殊主体的范围划定，笔者认为应当按照《意见》的规定，包括对幼女负有特殊职责的人员、与幼女有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员的。对于“特殊职责的人员”，不宜仅限于监护人、教师、教练等六类群体，而应当从开放意义上加以理解，着重从“职责”一词来拓宽理解，以适应社会生活的实际需要。“与幼女有共同家庭生活关系”是指虽不是生父母，但是与幼女形成了相对稳定的家庭关系的，如单身母亲带着女儿与其男友同居即属此类情况。而冒充国家工作人员者之所以也属于特殊主体范围，是因为其同样利用了国家工作人员身份上具有的便利条件，造成恶劣的社会影响，因而应当纳入特殊主体范围严惩。
对于如何在立法层面上予以吸纳，按照有些学者的观点，应在《刑法》236条第3款加重处罚情节中增加一项规定，即教师、看护人、公务人员等特殊主体奸淫儿童的。笔者认为，该种立法模式虽然能够加大对此类犯罪的惩处力度，但是一刀切地将所有特殊主体都列为加重处罚的情节内，不考虑其他情节一律判处十年以上有期徒刑，未免会显得轻率。同样以笔者所考察的一个案件为例：身为教师的李某与13岁的学生小乐交往恋爱，期间发生过一次性关系，小乐监护人发现后告到法庭。纵观该案全案的情节，虽然李某的行为确实有违道德伦理，但是尚不至于判处十年以上有期徒刑，否则将是对罪刑相适应原则的违背。
因此，笔者认为在立法上吸纳时，为了规范司法实践的操作，应当将特殊主体作为法定从重处罚的情节。如此既能够展现对特殊主体从重处罚的态度与力度，又能有效避免一律加重处罚可能出现的罪刑不相适应。另外，《量刑指导意见》可以对从重处罚幅度具体化，例如，规定特殊主体实施该犯罪的，结合具体案情增加判处3到5年有期徒刑。
(二)严控未成年人之间性关系的处理原则
《意见》第27条对未成年人之间发生性关系的案件确立了处理的原则，司法实践过程中，在对被害幼女特殊、优先保护的同时，为了体现对实施侵害的未成年人的保护，应当坚持双向保护原则，在慎重、全面地把握该规定的基础上处理此类案件。
首先，适用该规定的未成年人的年龄界定应为已满12周岁不满16周岁。一方面，根据我国刑法的规定，该年龄段为相对负刑事责任的年龄段，因而将年龄划定在该范围内较为合理。另一方面，对受害幼女的保护应当仍然是第一位的，应当以幼女身心健康为首要考虑，对于彼此自愿发生性关系不构成犯罪的圈定范围不宜过宽，应严格掌控，以更加突出对未满14周岁幼女的保护。当然，这也不意味着一旦未成年人已年满16周岁，与幼女发生性关系的就必定以犯罪论处。以一起案件为例：行为实施者黄某在15岁时，与年仅13岁的李某在校交往，期间与李某多次在双方自愿的基础上发生性关系，且一直持续到黄某16岁以后，直至李某父亲发现并且报案。通过对全案进行考察，笔者认为该案情节轻微，并未造成严重后果，且取得了李某及其监护人的谅解，因而对黄某不宜以犯罪论处。当然，司法实践中在处理类似案件时，对于行为人不以犯罪论处的更应予以从严把握。
其次，适用该规定的未成年人应当与幼女的年龄相当。我国法律并没有对年龄相当的问题作出明确规定，司法实践中主要靠司法人员在办理具体案件时针对案件情况进行把握，这往往会导致不同司法机关在处理类似案件时做出不一致的处理结果，因而对“年龄相当”予以界定也就显得尤为必要。本文认为，我们可以借鉴其他国家，如意大利的做法。根据意大利刑法的规定，双方年龄差在3岁之内即视为年龄相当。具体而言，上文中我们已将行为人的年龄圈定为已满14周岁不满16周岁，结合幼女的身心发育特点，我国宜将年龄差4岁作为年龄相当与否的判断标准。如此一来，未成年人年满14周岁但与10周岁以下的幼女发生性关系的、未成年人年满15周岁与12周岁以下的幼女发生性关系等情形由于不符合“年龄相当”，因此即使是双方基于正常交往过程中自愿发生性关系的也不能援引该规定。当然，幼女自愿是适用该规定的根本之前提，倘若性行为的发生是违背幼女意愿的，或者是采取暴力、胁迫等强制手段进行的，应毫无疑问构成强奸罪。
最后，适用该规定不应当简单地以发生性关系的次数来判定其是否符合“偶尔”这一要件。不应认为发生次数多就不属于情节轻微，因为性关系的发生次数并非案件性质的决定因素，最根本的还是要看行为人是否是与年龄相当的幼女在正常交往中基于幼女自愿而发生性关系；也不能仅因幼女怀孕就一概认定造成了严重后果而不适用该规定。同样以本案为例，未成年人肖某与幼女何某年龄相差一岁，二人在正常恋爱交往的过程中发生性关系并导致何某怀孕，虽然被告人取得了被害人及其监护人的谅解，不要求追究其刑事责任，法院仍对肖某判刑。笔者认为这种情形下司法机关没有必要主动启动司法程序进行干预，对未成年行为人进行处罚。刑罚在力图控制它所禁止的行为的同时，也在不同程度地诱发或催生着更加严重的犯罪。特别是对待未成年人犯罪案件时，应当避免采取简单化、模式化的处理方法。
当然，《意见》第27条的规定虽然为司法实践中办理此类案件提供了正确的导向，使未成年人能够免遭刑事上的处罚，但是这并不代表他就可以无视法纪、恣意妄为而不受拘束，对于此类未成年人应当责令其监护人进行严厉管教。因此，本文认为该规定在具体表述上仍然存在不足之处，应当进一步加以完善。建议修改为：“已满14周岁不满16周岁的人与年龄相当的幼女自愿发生性关系，情节轻微未造成严重后果的，不认为是犯罪，但应责令他的家长、监护人和学校严加管教。”
(三)界分自杀、怀孕后果加重处罚的情形
怀孕是强奸案件经常产生的后果，针对奸淫幼女的行为，由于幼女在客观上的被动性，其遭受性侵后同样极易引起怀孕。而在中国这样一个保守的国家，幼女受性侵害后往往被认为不再“清白”，身心都面临极大的压力，因此实施自杀行为的也不在少数，本文的实证考察也恰恰证实了这一点。由于缺乏法律明文规定，对于怀孕、自杀是否应认定为“其他严重后果”而予以加重处罚往往存在争议，司法操作上也存在不同做法。
就当前已颁布的司法解释来看，其并未对“其他严重后果”有明确的界定，但实务领域通常认为是包括自杀行为的，换言之，被害人自杀的应当属于其他严重后果而予以加重处罚。笔者对此表示赞同。
首先，行为人的自杀行为是与强奸行为有因果关系的。如有学者认为完全按照条件说，被害人由于强奸所引起的精神负担而自杀，以及被害人被强奸后为离开现场而翻越阳台跌落致死的，都可以认定为死亡与强奸罪之间的因果关系存在。因而强奸行为应当承担自杀的后果。其次，被害人所遭受的奸淫行为使其受到了极大的侮辱，其在精神上受到了严重的刺激和创伤，而这种创伤是身体上的重伤无法比拟的，其正是由于无法忍受强奸行为给其造成的精神压力而选择自杀的。最后，1979年《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》对79年刑法第139条强奸罪第3款规定的“情节特别严重”做出了解释，认为应当包括因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果的。按照当初该解答确立的精神来看，只要奸淫幼女的行为导致幼女实施了自杀，就应该认定为其他严重后果，而不要求自杀行为必须产生重伤、死亡的后果。综上所言，只要奸淫幼女的行为致使幼女自杀，那么无论是否产生了死亡或重伤的后果，都应认定为“其他严重后果”而加重处罚。
与自杀后果相比，理论上对奸淫幼女致使幼女怀孕是否属于“其他严重后果”的争议颇大。一种观点认为，幼女怀孕、流产可以说是其成长上的灾难，必然会对幼女身心健康造成严重影响，甚至引发各种社会问题，其危害程度并不亚于重伤、死亡的后果，因而应当属于“其他严重后果”予以加重处罚。另一种观点则与上述观点截然相反，其认为怀孕是奸淫行为可能产生的后果，如果作为加重处罚之情节不免有重复评价之嫌，且幼女怀孕并不必然会严重损害其身体，因此不应当将怀孕作为加重处罚情节，只需要在量刑阶段予以适当考虑即可。折中的观点认为，不应对幼女怀孕的案件予以一刀切的判定，而应区分不同情况来对待。诚然幼女怀孕的后果相当严重，但是不同案件的严重性程度可能会有很大的区别，因为怀孕的事实对幼女的伤害大小是有差异的，无论是将其一概视为“其他严重后果”还是一概不视为“其他严重后果”，都会过于绝对，且也是对罪责刑相适应这一刑法基本原则的违反。
本文赞同第三种观点，认为在怀孕情节的认定上不能过于绝对，因为司法实践中的案件千差万别，极具复杂性，应当根据具体个案的情节、事实等综合判断幼女怀孕是否应当作为加重处罚情节。具体而言，所考虑的案件要素应当包括犯罪的主体、对象、手段、时间、地点、次数等，以此判断案件的严重程度。另外，根据《意见》第25条的规定，以下七种情形为酌定从重处罚情节：特殊的身份主体、特定的犯罪场所、危害性极大的犯罪手段及行为、弱势的犯罪对象、相对严重的犯罪后果、被告人的前科劣迹等。以上情形有的僭越了社会伦理道德的底线，有的造成了恶劣的社会影响，有的极易引起社会恐慌，因而必须予以从严惩处。结合这一规定，虽然幼女怀孕的情形不能一概认定为“其他严重后果”，但倘若案件同时具备以上多种情节的，就应当认定为“其他严重后果”予以加重处罚。因此，正如上文中所举的案例，幼女与其继父为有共同生活关系的亲密人员，且遭受其继父长期、多次奸淫，导致该幼女怀孕。此案中被告人的行为符合了以上多种情形，应当对被告人予以加重处罚。
(四)谨守“明知”为犯罪构成之必备要件
奸淫幼女型强奸罪在主观方面的构成争议已久，对于是否必须明知对方为不满14周岁的幼女，主要有以下几种观点：该罪的成立不要求行为人认识到对方为不满14周岁的幼女，其主要理由是刑法分则条文并未要求行为人明知是幼女；同为与14周岁以下的幼女发生性行为，行为人对不足14周岁这一点的知与不知就可能决定他的命运相当甚至完全不同……这实际上是‘论心定罪’；行为人主观上必须对对方为幼女有认识，或者明知对方是幼女，或者知道对方可能是幼女，或者不论对方是否为幼女而决意实施奸淫行为；由于行为人主观上不明知是幼女，因此不具有奸淫幼女的故意，不应以强奸罪论处。总的来看，以上前两种观点认为明知对方为幼女是构成该罪的必要条件，而后两种观点则认为成立此罪不以明知为前提。
笔者认为，不论是对已满12周岁不满14周岁的幼女，还是不满12周岁的幼女，主观明知都是奸淫幼女型强奸罪成立的必要要件。换言之，我国并未确立严格责任，即使是对不满12周岁的幼女实施性侵害的，也应当以主观明知为必要。
首先，我国刑法所持的一项基本原则就是主客观相统一原则。主观上有罪过，客观上实施了危害社会的行为，这两点是刑法对犯罪的要求，二者缺一都不能成立犯罪。就奸淫幼女行为而言，我国刑法总则阐明了主观罪过对于认定犯罪的重要性，刑法分则的条文不容置疑地当受其约束，因而不要求主观明知对方为幼女实际上是对该原则的违背，属于客观归罪。虽然近几年媒体报道了诸多奸淫幼女的案件，在社会上引发了强烈反响，要求加重加大惩处力度的呼声日益高涨，但是这并不能成为无视刑法基本原则和理念的理由。
其次，幼女这一主体的特殊性不能成为确立严格责任的原因。幼女的权益应当予以特殊、优先的保护固然合理，但是不应该由于其特殊性就确立严格责任。严格责任虽然的确能对幼女更好地进行保护，但是倘若认为只要受害主体具有特殊性就应该确立严格责任，那么以老人、残疾人等所有特殊群体为侵害对象的行为都应当以严格责任进行规制？这显然是不合理的。因为严格责任不可避免地会对被告人的权益产生不当影响，其实质上是为了保护被害人利益而牺牲被告人利益的行为。其实，我国近年来在针对幼女受性侵害的问题上频出新的司法解释，已经能够彰显我国保护幼女权益的力度和决心，我们也应有信心处理好这一问题。因而，《意见》第19条的规定并不意味着我国针对12周岁以下的幼女确立了严格责任，其仍然应当以明知为前提，只是对明知认定标准把握上相对宽松，是一种推定的明知。
再次，严格责任在英美法系国家的生存土壤也呈现了松动迹象。严格责任是源于英美法系的概念，大陆法系并不推崇严格责任，因为在大陆法系国家，不论是理论界还是实务界都认为主观罪过是承担刑事责任的必要条件。何况，严格责任即使在英美法系国家也正面临着争议，因为其功利性极大，过分强调预防的效果，当前各国都在积极采取措施来尽可能消解这一弊端，例如赋予被告人辩护的权利，这也体现了现代刑事法治背景下严格责任理论的妥协。以美国为例，在一些州，被告人被控奸淫幼女的案件中，是可以以不明知幼女的年龄为辩护理由的。由此可见，在严格责任的诞生地英美法系国家尚且如此，在我国这样一个毫无生存土壤根基的国家，严格责任更没有生存的空间。
最后，《意见》第19条以12周岁为界所做的划分，并不会导致对不同年龄段幼女的不公正问题。其之所以作出该规定是建立在大量调查、广泛讨论的基础上的。通常来说，12周岁是幼女从小学升入初中的年龄界限，12周岁以下的幼女能更多地展现幼女的生理特征，只要对其稍加注意，从其外貌、体态、言谈、作息等各方面都能认定其是否为幼女。而幼女年满12周岁之后，其在身心发育上已相对更显成熟，少女状态显现，客观上不排除确实存在无法判断其为幼女的情况，由此才区别了不同年龄段幼女的认定原则，以兼顾被告人利益。但是，对这一原则的把握是相当严格的，只要没有极其特殊的情况(如幼女在生理、心理上的发育状态确实更像已满14周岁、被告人确实能够合理证明其不知道被害人未满14周岁等等)，都应认定其明知受害人为幼女，本文所做的实证考察结果也恰恰印证了这一点，因而对年满12周岁的幼女并不存在不公正待遇的问题。
来源 | 综合法制日报 文化纵横公号（原 载于《青少年犯罪问题》2017年第1期，原标题为《奸淫幼女行为的刑事规制及其完善——以104件奸淫幼女案为例》）
