一、背景
2015年3月6日，陳某（買方）與杜某（賣方）簽訂了《房地產買賣合同》，約定賣方以135萬元的價格將深圳市寶安區某房產轉讓給買方。
合同簽訂後，陳某按約履行了付款義務，先後支付了定金3萬元、首期款38萬元，並且於2015年3月31日獲得了銀行出具的貸款承諾書。
可是，等到要去過戶時，陳某卻發現賣方於2015年4月22日已將涉案房產抵押給張某，且辦理了抵押登記。
陳某於是向法院提出兩項訴訟請求：1、繼續履行《房地產買賣合同》；2、杜某向陳某支付遲延履行違約金人民幣28080元（違約金按照轉讓成交價的日萬分之四計算）。
同時，杜某也提了三項反訴請求：1、確認雙方《房地產賣合同》在2015年6月17日解除；2、陳某向杜某給付違約金45360元；3、杜某不予退還陳某定金人民幣3萬元。
二、針鋒相對
原被告兩方可謂狹路相逢，一方要求繼續履行，一方認為無法繼續履行。
作為被告的賣方為達到不繼續履行目的，先後找來四個“幫手”、亮出四大“絕招”：
第一招：租戶行使優先購買權。
賣方為贏得這場“大仗”，也請來不少“幫手”。第一個幫手就是租戶。
租戶吳某作為獨立請求權的第三人，向法院請求行使優先購買權。
法院：租戶不來，算你棄權。
法院認為，吳某作為有獨立請求權的第三人未到庭，撤訴處理。
第二招：老婆行使共有權。
賣方找來的第二個幫手就是他的配偶。
賣方提出，老婆不知情、事後不同意，被告屬於無權處分，不能繼續履行合同。
法院：微信記錄顯示配偶知情。
法院認為，從陳某提交的微信聊天記錄和庭審過程中，原被告雙方的陳述來看，陳某紅對出售涉案房產一事是知情的，且在涉案合同履行之初是同意出售涉案房產的。故杜某的該項主張不能成立。
第三招：原告解除通知已送達被告。
賣方找來的第三個幫手不是別人，而是他的對手——原告自己。
原來，陳某於2015年5月20日向一審法院提起訴訟，請求解除涉案合同，10天后，陳某向一審法院提交變更訴訟請求申請書，將訴訟請求變更為請求杜某繼續履行。但是，一審法院已於2016年6月1日將陳某請求解除涉案合同的起訴狀副本郵寄給杜某，杜某於2016年6月3日簽收。
因而，杜某主張涉案合同在2015年6月3日陳某第一份起訴狀副本送達杜某之日已解除。
法院：解除合同通知已撤銷。
法院認為，原告陳某在舉證期限內向一審法院申請變更訴訟請求，視為陳某撤銷了解除合同的通知。
第四招：第三方行使抵押權。
賣方找來的第四個幫手，是他的“債務人”兼抵押權人張某。
這是本案中被告“最厲害”的幫手，雖然這個幫手也沒有親自現身到庭參訴。
這是本案中被告“最厲害”的“招式”，也是本案最大的爭議焦點——
存在抵押權的情況下，房屋買賣合同能否繼續履行？
其中涉及兩個問題：
1､抵押權是否有效？
原告：雙方惡意串通，抵押無效。
陳某認為，張某系杜某公司的員工，杜某與張某系惡意串通虛構債務而設立抵押權，主張抵押無效。抵押權人張某與陳某紅之間沒有借款關係，抵押合同是從合同，主合同不存在從合同就不存在。
法院：有資金往來，借款關係應該假不了。
法院認為，根據陳某所提交的證據及一審調取的賬戶流水，杜某與張某之間確存在頻繁的資金往來及密切的合作關係，但個人之間的借貸關係多具有信任基礎，雙方熟識亦屬合理，該事實本身並不足以推斷出該二人之間借款關係為虛假的結論。
2､原告能否行使滌除權？
原告：願意代償債務，消除抵押權 。
原告表示，僅在兩套房產（即本案房產及另案X棟XX房）清償總額510萬元範圍內同意代為行使滌除權。
法院：張某債權>原告願意清償債務。
法院認為，根據杜某與張某就本案房產擔保的主債權本金為170萬元及利息違約金，加上另案X棟XX房所負債，兩套房產合計680.6萬元未清償。張某並未到庭應訴，而陳某的舉證並不足以證明該主債權清償的情況。陳某如要消除涉案抵押權，其需代杜某清償的債務金額遠遠大於其願意清償的範圍。
三、裁判
法院認為，杜某在合同履行過程中將涉案房產抵押給張某，系以自身行為明示不再繼續履行合同，構成根本違約。
因涉案房產存在合法有效的抵押權且在本案無法消除，陳某請求繼續履行涉案房屋買賣合同的請求不能成立。
最終法院駁回雙方訴求。
原告在本輪決戰中，自然是鎩羽而歸。
不過，原告還可以打第二輪，據悉，原告已另行起訴，要求解除合同，並要求返還定金、支付違約金、賠償差價損失。
最終鹿死誰手，唯有拭目以待。
四、延伸案例
根據四川成都市中級人民法院（2014）成民終字第2594號民事判決，原告宋某請求繼續履行《房屋買賣合同》，被告吳某請求確認《房屋買賣合同》已解除。
法院認為，訟爭房屋已抵押給第三人黃某，建立了擔保物權，宋某要求繼續履行合同辦理過戶的請求不能成立 。被告提起反訴時，吳某確表示解除合同並已通知宋某，且吳某已將案涉房屋抵押給黃某，《房屋買賣合同》事實上已不能履行，因此，本院確認雙方房屋買賣合同解除。
五、法律分析
1､法律上或事實上不能履行，可能會成為繼續履行的攔路虎。
根據《合同法》第一百一十條第一項的規定：
“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行”。
如果涉案房產存在抵押權，撇開抵押權的設立是否惡意不談（其更有可能承擔相應違約賠償責任），如果抵押人不願消除抵押權，抵押權人不同意放棄抵押權，買方亦不願意或不能夠行使滌除權，則《房地產買賣合同》事實上無法繼續履行，買方要求繼續履行合同辦理過戶的請求則可能無法得到支持。
2､謹慎發函（包括起訴方式）通知解除合同，否則可能導致合同事實解除。
根據《合同法》第九十六條的規定：
“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”
故有可能被法院認為，合同自通知到達時已經解除，無法要求繼續履行。
