重點提示
用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關係時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等招用記錄；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。同時，用人單位按月向勞動者發放固定工資，指定勞動場所，一定程度上接受用人單位的管理，在用人單位及勞動者主體均符合法律規定的情況下，一般認定雙方存在勞動關係。
案例簡述
2014年12月至2019年3月，尤某一直在濟南市槐蔭區S街道辦食堂工作，S街道辦在此間向尤某按月發放工資。尤某工作期間工資為：自2014年11月至2016年5月，每月工資2300元；自2016年6月起至2019年3月，每月工資2500元。S街道辦與尤某之間未簽訂書面勞動合同。
2019年5月15日，尤某作為申請人，以S街道辦為被申請人，向槐蔭仲裁委提出仲裁申請。提出如下請求事項：1.請求判令S街道辦支付自用工之日起因未簽訂勞動合同的雙倍工資27500元；2.判令S街道辦支付賠償金10750元。槐蔭仲裁委經審查後於同日作出濟槐勞人仲案[2019]第644號仲裁決定書，對尤某的申請認為不符合《勞動人事爭議辦案規則》第三十條規定，不予受理。尤某不服，訴至一審法院。
一審法院認為本案的爭議焦點：尤某、S街道辦之間是否存在勞動關係。尤某訴稱，其在S街道辦食堂連續工作52個月，工資按月通過銀行轉賬發放，因此雙方存在勞動關係；S街道辦辯稱，尤某不參加本單位的考勤、考核、評優評先，不接受本單位的管理等，且槐蔭仲裁委作出不予受理的仲裁決定書也能夠說明雙方不存在勞動關係。一審法院認為，根據《關於確立勞動關係有關事項的通知》第二條規定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關係時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等招用記錄；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等，現雙方均認可尤某自2014年12月至2019年3月在S街道辦食堂工作、工資按月發放，尤某按照S街道辦要求加班，足以證實尤某向S街道辦提供長期、固定的勞動，且尤某陳述自己在S街道辦工作期間未同時參加其他工作、無單位為其繳納社會保險，勞動者提供的勞動並不侷限於該單位的主要業務，因此應當認定雙方之間存在勞動關係。
一審法院判決：一、濟南市槐蔭區人民政府S街道辦事處於判決生效之日起十日內向尤某支付因未簽訂書面勞動合同的雙倍工資25300元；二、濟南市槐蔭區人民政府S街道辦事處於判決生效之日起十日內向尤某支付經濟補償10750元；三、駁回尤某其他訴訟請求。
濟南市槐蔭區人民政府S街道辦事處不服一審判決，提起上訴，上訴請求：撤銷一審判決，發回重審或依法改判；依法判決S街道辦與尤某之間不存在勞動關係，不需向尤某支付雙倍工資25300元、經濟補償金10750元。
上訴事實與理由：S街道辦與尤某之間不存在勞動關係。2019年5月15日S街道辦因與尤某產生糾紛，尤某向濟南市槐蔭區勞動人事爭議仲裁委會（以下簡稱槐蔭區仲裁委）提出仲裁申請，槐蔭區仲裁委於當日做出濟槐勞人仲案字[2019]第644號仲裁決定書認定S街道辦與尤某之間的爭議不屬於勞動爭議，雙方不存在勞動關係。尤某在S街道辦從事勞務工作期間，並不參與S街道辦內部考勤、考核、評先評優等活動，並不受S街道辦的管理，不享受S街道辦內部職工的其他權利義務。而且尤某在完成和保證職工午餐的前提下，可自主支配時間，無需坐班。S街道辦與尤某之間地位平等。雙方應該是勞務關係，勞務關係並不需要強制簽訂書面合同，也不存在最低勞務報酬的限制，故S街道辦不需向尤某支付未簽訂合同的雙倍工資、經濟補償及工資差額。
裁判結果
二審法院認為，S街道辦與尤某之間沒有簽訂合同，但S街道辦按月向尤某發放固定工資，併為尤某指定勞動場所，一審判決認定雙方之間形成勞動關係並無不當。
尤某是否參與S街道辦內部考勤、考核、評先評優、享受S街道辦內部職工的其他權利義務等，因雙方沒有以合同形式約定雙方權利義務，不能以上述內容作為認定雙方之間是否存在勞動關係的主要依據。
二審法院判決S街道辦的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。
律師評析
根據《勞動和社會保障部關於確立勞動關係有關事項的通知》【勞社部發〔2005〕12號】的規定：“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關係成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”
據此，司法實踐主要從以下幾個方面認定雙方是否有勞動關係：
（一）勞動者和用人單位符合法律規定
勞動者達到法定最低勞動年齡，且沒有超過法定退休年齡或者尚未領取基本養老保險待遇。用人單位為依法成立且存續的企業、民辦非企業單位、個體經濟組織、國家機關、事業單位、社會團體。
（二）勞動者實際接受用人單位的管理、指揮和監督
勞動者在勞動過程中按照用人單位的指令和標準而非按照自己意志提供勞動，勞動者的勞動過程受到用人單位的監督。
（三）用人單位向勞動者支付勞動報酬
勞動報酬是用人單位給予勞動者的勞動對價，在法律法規的調整下，根據勞動者的時間、數量、完成質量等標準進行衡量，一般具有較為穩定的特徵。
（四）用人單位為勞動者繳納社會保險費
建立勞動關係，用人單位即負有為勞動者繳納社保的法定義務，但實踐中，有些有人單位通過各種方式不繳、少繳社會保險，逃避自己的法律義務，但是，用人單位的違法行為並不影響雙方勞動關係的確定。但是需要注意的是，雖然雙方存在社保繳納關係，但並不必然有勞動關係。實踐中存在大量的社保關係掛靠、檔案委託管理等情況，容易造成認定勞動關係的混淆。認定勞動關係除參考社保關係以外，還要考慮其他相關因素是否存在。
（五）勞動者所提供的勞動是用人單位業務的組成部分，而非從事獨立的業務或經營活動
勞動者是用人單位的成員，勞動者所提供的勞動是用人單位業務的組成部分，勞動者提供的勞動具有較強分工性，而非勞動者的獨立經營。
（六）生產資料一般由用人單位提供
在絕大多數勞動關係中，生產資料均由用人單位提供，勞動者僅提供勞動給付並獲取勞動報酬作為對價。在少數情況下，勞動者會自帶某些生產資料提供勞動，但這些生產資料一般上均屬輔助性質，不會影響到勞動關係的本質屬性。
（七）勞動者提供的勞動是繼續性的而非一次性
勞動關係的持續性決定了勞動者提供的勞動也必然是繼續性而非一次性的，這是勞動關係區別與其他相近法律關係例如承攬關係的標誌之一。勞動關係是一個長期的過程，或者雙方在建立勞動關係的初期就有建立長期關係的意識追求。
案件號：(2020)魯01民終1048號
