昨天看了電影 《誤殺》。影片講述了男主李維傑的女兒被督察長的兒子侵犯，因反抗誤殺了衙內。李維傑深知當地的黑暗，明白靠法律無法伸張正義。於是，他藉助電影的靈感，巧用“蒙太奇”手法，在時空交織中製造證據，竭盡全力和督察長鬥智鬥勇捍衛家人。
故事很精彩，看完讓人意猶未盡。回家後我繼續在網上刷影評，發現很多人都在討論關於“羊”的隱喻。電影的英文名叫“Sheep Without a Shepherd”，直譯就是沒有牧羊人的羊。片頭《誤殺》兩字出來時就有羊叫，然後湖底沉車和眾目開棺兩場重頭戲裡，羊都是關鍵伏筆。
有人將“羊”解讀為救贖，是救贖罪惡的替罪羊。也有人解讀成順從，源於片中的臺詞“羊只要能好好吃草，才不管是誰在褥毛”。不過在我作律師的來看，答案可能有些不同。
我認為“羊”代表著真相的揭示，具體來說就是兩個字，一個證，一個據。李維傑湖邊沉車，被羊群經過，這屬於證。暴雨開棺中挖出的死羊，這屬於據。這電影其實就是講了一個關於“證據”的故事。
李維傑想洗脫罪名巧換時空，為的是證據。督察長嚴刑逼供暴雨開棺，為的也是證據。“以事實為根據、以法律為準繩”是這個星球上大多數國家的律法原則。
無論是刑事案件還是民事案件，對當事人來說，需要做的事本質上就一個：拿出證據，然後面對法律。然而電影畢竟是戲說，如果我們在現實裡需要取證，可不能無腦照搬電影劇情。
所以，接下來我想結合電影，以律師的訴訟實踐視角和大家共同探討如何正確取證的問題。本文也學習李維傑，用“蒙太奇”手法對影片做剪輯，然後粘貼在經典的“WHO-WHAT-HOW”模型上，用這部電影來幫大家更好的理解訴訟實踐中取證的意義。
鏡頭①：一位老漢的孫子的眼睛被督察長的兒子戳傷。然後桑坤脅迫他私了。李維傑聽到後，提醒這位善良的老漢去醫院做鑑定，然後去尋求法律的裁決。
民事訴訟法第64條規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。
《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第2條規定，沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。
解析:“誰主張，誰舉證”這條源於羅馬法的舉證規則，一直延續到現代社會的訴訟中。鏡頭①中老漢孫子的眼睛被戳傷，老漢可以提起人身損害賠償的民事訴訟，要求督察長的兒子擔責並賠償。這時老漢就負有舉證責任，而李維傑叫他去醫院做鑑定，就是為了幫他掌握有力證據。
在我國民事訴訟中，也採用了“誰主張，誰舉證”的規則，當事人需要為自己的主張提供證據，如果沒有證據或證據不足，由負舉證責任的一方承擔不利後果。
不過在一些特殊情況下也存在一方提出主張後由對方舉證的情形，即“舉證責任倒置”的情況，之前曾在網上有過熱議的“高空拋物傷人”就是屬於此類情況。
按法律規定，建築物、構築物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落造成他人損害，該建築物的所有人、管理人或者使用人都有責任為自己的無過錯舉證，否則就需承擔侵權責任。
鏡頭②：督察長拉韞在意識到李維傑可能是犯罪嫌疑人後，馬上調動手下搜查李維傑的家，希望能找到李維傑犯罪的蛛絲馬跡。然後，不惜把所有相關人員都召集起來，逐一詢問希望能得到可以給對方定罪的證據。
刑事訴訟法第51條規定，公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔
解析:關於刑事訴訟的舉證責任，由於“英美法系”和“大陸法系”的訴訟模式不同，所以舉證責任的規定也有所不同。影片背景設定在泰國，泰國是屬於大陸法系。在大陸法系國家中,舉證責任通常由公訴方（警方、檢察院等機構）來承擔。所以，鏡頭②中拉韞雖然意識到李維傑是犯罪嫌疑人，但如果想給他定罪，作為警方就需要承擔舉證責任。
我國法律對於刑事訴訟的舉證責任，在刑事訴訟法第51條有明確規定，對於公訴案件中舉證責任由人民檢察院承擔。而對於一般傷害、誹謗、重婚等情節輕微的自訴案件，自訴人承擔舉證責任。
總之，關於“誰舉證”的問題，羅馬法中的兩條古老規則“誰主張，誰舉證”以及“雙方都沒證據時，誰有舉證責任，誰承擔不利後果”被世界各國沿用至今。其中，民事訴訟和刑事訴訟的舉證責任略有不同，同時也存在“舉證責任倒置”的特殊情形。
《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第50條規定，質證時，當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁。
“證據”一詞根據《辭海》的解釋，“證”就是證明，“據”就是憑據。能夠證明事實的憑據，就是證據。那麼在訴訟實踐中，什麼樣的證據才是有效的證據?
關於這一點，世界各國的法律體系不同，規定也各不相同。按照我國的法律規定，一般來說只有滿足了“真實性”、“合法性”、“關聯性”這三要素的證據才能被法官採信。為了幫助大家進一步理解這三要素，我們下面還是結合電影剪輯來說明。
鏡頭③：李維傑為了製造不在場證據，把巴士的票根和購物小票都囑咐家人要妥善保管。帶家人去羅統看拳賽的時候，費盡心機從垃圾桶裡找到4月2日的門票票根。對此，影片中李維傑說了一句經典臺詞“只要都是真實發生的事情就不會有漏洞”。
解析：正如李維傑所言，證據要被採信，首先必須是真實的，不能造假。所以李維傑從一開始就有意識的把各類票根原件收集好，這是體現證據真實性最好的方法。證據如何確保真實性，通常可以參照以下3點。
- 證據最好是原件、原物。如果是複製件需確保與原件相符。
- 要考慮證據提供人或者證人與當事人之間的利害關係，確保中立客觀
- 證據的形成原因及環境要客觀真實
鏡頭④：拉韞把李維傑一家帶到警局，絞盡腦汁問不出破綻。惱羞成怒之下命令手下，無論採取什麼手段，一定要問出東西。於是手下開始毆打李維傑及其家人，逼迫其認罪。
解析：在絕大多數國家的法律裡，“刑訊逼供”都是不合法行為。督察長拉韞通過暴力強迫李維傑認罪，哪怕最後取得了口供或者其他證據，由於取得方式不合法，也不應被採信。證據的合法性主要是指以下4點：
- 取得方式合法，不能採取暴力威脅或者侵犯他人合法權利的方式取得證據。
- 主體合法，就是形成證據的個人或單位，必須符合相關法律要求。
- 形式合法，相應證據在形式上要符合規矩。例如有些需要蓋章，有些需要簽名等。
- 程序合法，證據的採集必須符合法律規定的程序，例如詢問證人應當分別進行。
鏡頭⑤：影片的高潮是暴雨開棺這場戲。李維傑全家被押往現場，在眾目睽睽之下，警方把埋土挖開，從地裡搬出一具被麻布包裹的“屍體”。督察長拉韞命令將麻布拆開，漏出了一具死羊的屍體。於是圍觀者譁然…
解析:督察長開棺的目的，就是想在眾人見證之下，找到李維傑是兇手的確鑿證據。結果挖出的死羊，一下子點燃了圍觀者的怒火。這是為何？因為這隻死羊和案情沒有任何關聯性。
判斷證據的關聯性是個非常專業的話題，本文不作詳細展開。僅介紹兩個法學研究上關於關聯性認定的要點，供大家參考。
- 證明性。就是指證據必須具備按照邏輯或者經驗可以證明事實主張“更有可能”或者“更無可能”的能力。比如影片中桑坤曾聲稱，在車裡找到了李維傑的毛髮。結合被害人最後出現是駕車外出的事實，就可以邏輯上推定李維傑具備“更有可能”的嫌疑。
- 實質性。就是指證據欲證明的主張指向的是對案件審理具有法律實質意義的待證事實。比如影片中，如果警方真的挖出了被害人殘骸，並確定是其本人，那麼對於推進案件就具有實質意義。
總之，不是隨便一個證明或者憑據就能稱為“證據”。從法律上來講，能被採信的證據要具備客觀的“真實性”，取證合規的“合法性”以及邏輯合理的“關聯性”。只有具備了這三個要素，才能真正成為有效的“呈堂證供”。
前文中我們結合電影劇情，為大家剖析了“誰舉證”和“什麼是證據”這兩個重要問題。接下來關於“如何取證”這個問題，必須要具體問題具體分析，無法給出標準化的應對方案。
所以我們換一個思路，先從“錯誤示範”開始，為大家整理幾種常見的舉證誤區。然後結合這些誤區，給出我自己的合理化建議。
誤區之一：取證方式不合法
鏡頭⑥ 在毆打李維傑後，已經失去理智的拉韞把李維傑的小女兒單獨從房間拖出，帶到另一個密閉的辦公室裡。然後，聲嘶力竭地向小女孩怒吼，逼迫其說出當晚看到的真相。
未成年人保護法第56條規定，訊問、審判未成年犯罪嫌疑人、被告人，詢問未成年證人、被害人，應當依照刑事訴訟法的規定通知其法定代理人或者其他人員到場。
解析：上述鏡頭⑥是電影中最讓人揪心的一幕，小蘿莉的哭聲和委屈讓無數觀眾潸然落淚。幸虧這是電影，如果放在現實裡，按照我國法律規定，拉韞單獨威脅小朋友的取證方式，不但證言證詞不應被採信，拉韞的行為還涉嫌違法，其本人應承擔責任。
在民事訴訟裡，取證同樣也不能侵害他人的合法權益。我們來看一個案例。
案例：張某和丈夫肖某婚後感情不和，向法院提起離婚訴訟，張某出示了一段在家中客廳拍攝的視頻，顯示張某外出期間，丈夫和其他女性長期保持不正當關係。肖某以該視頻侵犯隱私為由，提出證據無效的抗辯意見，最後被法院駁回。
最高法關於民事訴訟法司法解釋第106條規定，對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據。
解析：在民事訴訟中，最常見的不當取證行為就是“偷拍偷錄”。不過在實踐中，其實有一部分“偷拍偷錄”的證據是可以被採信的。“偷拍偷錄”的證據能不能用，關鍵還是看是否嚴重侵害他人合法權益或違背公序良俗達到嚴重程度。案例中，張某在自己家的客廳設置監控，並不存在侵犯第三人的隱私，所以其證據被採信。
這裡需要注意的是，如果當事人在其他人家中、或者酒店裡偷拍偷錄，就有可能因為嚴重侵犯他人的合法權利和違反法律禁止性規定，而導致不被採信。
誤區之二：偽造和破壞證據
鏡頭⑦ 李維傑在得知妻子和女兒的遭遇後，為了保護家人，他根據電影中學到的知識，讓全家一起配合偽造證據，製造不在場證明。同時把被害人的手機扔在了卡車上，把車輛沉到了水底。
刑法第305條規定，在刑事訴訟中，證人、鑑定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關係的情節，故意作虛假證明、鑑定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役…
刑法第307條規定，幫助當事人毀滅、偽造證據，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役…
解析：電影畢竟是虛構，李維傑為了保護妻兒，偽造證據和警方鬥智鬥勇。然而在現實裡，我們首先一定要相信法律。在實際的刑事訴訟中，“作偽證"或"偽造和破壞證據"是絕對的禁區。這些行為，法律會根據情節輕重作出處罰，構成犯罪的還要追究刑事責任。
在民事訴訟中，偽造或者破壞證據也會受到嚴懲。我們還是來看一個案例。
案例：2007年12月，潮安縣的郭悅波拿著欠條到法院起訴郭宏平，訴稱被對方拖欠包裝袋加工費共計3.6萬元。法院經審理，於2008年1月判決郭宏平支付原告加工款。郭宏平不服，向潮州市中院提起上訴。
上訴期間，郭宏平向法院提供了一份原告簽名的收條，證明款項結清。潮州中院為此於2008年6月裁定撤銷原判，發回重審。後來，潮安法院組織筆跡鑑定，鑑定機構證實，收條簽名字跡並非原告郭悅波書寫。
由此，法院認定包裝袋加工合同有效，應受法律保護。被告郭宏平捏造證據，妨礙法院審理，被依法處以拘留10天並處罰款3000元。
民事訴訟法第111條規定，訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（1）偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的…
解析:根據法律規定，在民事訴訟裡偽造證據會被處以罰款、拘留。構成犯罪的，也要依法追究刑事責任。案例中的被告郭宏平，在二審中為了取得有力證據，擅自偽造原告收條，這是明顯的違法行為，所以受到了法院的嚴肅處理。
總之，取得有力證據是贏得訴訟的關鍵。取證方式必須合法合規，同時在任何情況下，絕不能偽造或者毀壞證據。否則不但證據不會被採信，當事人還會受到法律的嚴懲。
常見的合理取證方式
在訴訟實踐中，常見的取證方式有以下幾點要注意：
①手機短信
手機短信是所有證據中最方便取得，也不容易受質疑。因為現在電話號碼都是實名制的，一旦手機短信能直觀的展示出需要證明的事實，對方很難提出身份質疑。
②微信或者電子郵件
與手機短信一樣，微信和電子郵件也是比較方便入手的證據。只是相對於手機短信而言，因為發送主體或者聊天對象未必都有實名認證。除非拿出可靠的輔助材料，否則有可能被質疑證據的真實性和關聯性。
③照片、錄音、錄像證據
現在隨著智能手機的普及，這類證據的取得也越來越方便。這裡需要注意的時，在取證時務必注意不要嚴重侵犯對方的合法權益，同時也不要用要挾口吻問詢，否則可能會違反證據的合法性。
④各類轉賬票據
這類證據中最好的是銀行轉賬憑據，尤其是在借貸糾紛中，銀行轉賬的憑據是最有效的付款證據。如果用手機支付的方式，依然會存在諸如手機是否本人使用等真實性和關聯性質疑。
《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第22條規定，調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。
最後需要提醒的是，隨著科技的發展，越來越多的當事人都採取智能手機的電子介質舉證。按照法律規定，電子介質最好是原始載體。就是哪個手機拍的，就展示哪個手機。否則，需要就證據的來源和製作經過進行詳細的舉證說明。
結語
如果你看過一千部電影,你就會發現,這個世界上壓根就沒有離奇的事情——電影《誤殺》
記得看電影時，聽到這句臺詞，心中頓時聲求氣應激起了強烈的共鳴。如果你當了律師，辦過一千件案子，估計也會發現這世界上壓根就沒有離奇的事。
這些年的律師生涯裡，我曾看過被告席上滿臂紋身的中年男人給老母親擦淚，而原告席上衣冠楚楚的小兒子只是冷漠地念著訴狀，控訴遺產分配的不公。
我也看過，在外叱吒職場的精英女性，在家忍受失業老公多年的家庭暴力，卻不願離婚。理由只有一個，為了孩子有個完整的家庭。
在這個時代，衣冠楚楚的不一定是紳士，叱吒職場的不一定是強者。就連電影裡李維傑楚楚可憐的女兒，也學會把70分的考卷，改成100分。
在精緻的利己思潮下，人們越來越善於粉飾，真相也愈來愈模糊。所以，我們愈發需要“證據”。沒有證據，罪惡有可能逃避懲處；沒有證據，清白也可能無法洗清。在這些年我經歷的訴訟裡，幾乎大部分主張，到最後都會面臨如何舉證的難題。有很多當事人主張合理，但就是缺乏證據而最後放棄。也有人手握證據，卻因種種原因而不被採信。
曲木惡直繩，奸邪惡明證
——漢·王符《潛夫論·考績》
雖然常言道“公道自在人心”。
然而眾口鑠金，群輕折軸。
是非曲直，最終還得靠證據來證明！
