經常有法務朋友問，兩個外商投資企業簽訂的沒有其他涉外因素的合同能否境外仲裁？約定在我國境內臨時仲裁的條款是否必然無效？此前我的回答都很直接，但最近開始要說it depends。
2016年12月30日，最高人民法院印發了《關於為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》（“《意見》”）。該《意見》共12條，其中第9條涉及自貿區仲裁司法審查新規，在涉外因素認定和臨時仲裁這兩方面對我國現有仲裁製度進行了突破。本文擬對此新發展做一簡要分析。
朱華芳：中國人民大學民商法學碩士，曾擔任世界500強企業中國中化集團公司法律部副總經理，熟悉能源、農業、化工、地產和金融等多個領域的業務運作和法律工作，有十餘年的公司法律風險管控和涉外爭議解決經驗。
一、《意見》放寬了涉外因素認定尺度，允許特定情況下自貿區企業將沒有其他涉外因素的爭議提交域外仲裁
（一）我國仲裁司法審查實踐一直禁止國內當事人將不具涉外因素的爭議提交境外仲裁
最高人民法院民四庭在其編寫的《涉外商事海事審判實務問題解答》中解釋，“根據《中華人民共和國民事訴訟法》第257條和《中華人民共和國仲裁法》第65條的規定，涉外經濟貿易、運輸、海事中發生的糾紛，當事人可以通過訂立合同中的仲裁條款或者事後達成的書面仲裁協議，提交我國仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁。但法律並未允許國內當事人將其不具有涉外因素的爭議提請外國仲裁。因此，如果國內當事人將其不具有涉外因素的合同或者財產權益糾紛約定提請外國仲裁機構仲裁或者在外國進行臨時仲裁的，人民法院應認定有關仲裁協議無效。”
那哪些是具有涉外因素的糾紛？我國民事訴訟法司法解釋第五百二十二條沿襲《涉外民事關係法律適用法》司法解釋第一條的精神，明確規定，有下列情形之一，人民法院可以認定為涉外民事案件：
（一）當事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業或者組織的；
（二）當事人一方或者雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外的；
（三）標的物在中華人民共和國領域外的；
（四）產生、變更或者消滅民事關係的法律事實發生在中華人民共和國領域外的；
（五）可以認定為涉外民事案件的其他情形。
當事人為外商投資企業是否構成案件涉外的因素？根據此前司法實踐，該問題答案為否。外商投資企業仍為中國法人，其所涉案件除非有其他涉外因素，否則並非我國民事訴訟法和仲裁法意義上的涉外案件，不能將其爭議提交境外仲裁。最高人民法院在2013年《關於北京朝來新生體育休閒有限公司申請承認大韓商事仲裁院作出的第12113-0011號、第12112-0012號仲裁裁決案件請示的覆函》中明確了該原則。
最高法院表示，朝來新生公司（內資企業）與所望之信公司（外商獨資企業）均為中國法人，《合同書》內容是雙方就朝來新生公司在中國境內的高爾夫球場進行股份轉讓及合作，所涉標的物在中國境內，合同亦在中國境內訂立和履行，沒有涉外民事關係的構成因素，不屬於涉外合同。該合同以及所包含的仲裁條款之適用法律，無論當事人是否作出明示約定，均應確定為中國法律。根據我國民事訴訟法第271條及合同法第128條第二款的規定，我國法律未授權當事人將不具備涉外因素的爭議交由境外仲裁機構或在我國境外臨時仲裁，故該案當事人約定將爭議提交大韓商事仲裁院仲裁的條款屬無效協議。最後，北京市二中院據此裁定駁回朝來新生公司承認和執行大韓商事仲裁院相關裁決的申請。
（二）西門子公司訴黃金置地公司案在涉外因素認定方面有所突破，並凸顯了“禁止反言”原則
2015年11月，上海市一中院在西門子公司訴黃金置地公司案中對涉外因素認定的前述規則進行了突破。該案具體情況如下：
2005年9月，上海黃金置地有限公司（“黃金置地公司”）與西門子國際貿易（上海）有限公司（“西門子公司”）簽訂《貨物供應合同》，由西門子公司向黃金置地公司提供相應設備。合同約定爭議須提交新加坡國際仲裁中心（“新仲”）仲裁解決。
後雙方發生糾紛，黃金置地公司向新仲申請仲裁。西門子公司以本案不具有涉外因素，新仲無權受理為由，對仲裁管轄權提出異議。仲裁庭審查後駁回了西門子公司的管轄異議。
西門子公司隨後提出仲裁反請求，2011年8月，仲裁庭作出裁決，駁回黃金置地公司全部仲裁請求，並支持了西門子公司相關仲裁反請求。
2013年西門子公司在上海市一中院提出承認和執行新仲仲裁裁決的申請。黃金置地公司答辯稱西門子公司的申請應予駁回，理由之一便是該案民事法律關係不具涉外因素，雙方約定將爭議提交外國仲裁機構進行仲裁的仲裁協議應為無效。
上海市一中院審查後認為，綜觀該案合同所涉的主體、履行特徵等方面的實際情況，該合同關係符合《涉外民事關係法律適用法》司法解釋第一條第五項規定的“可以認定為涉外民事關係的其他情形”，故係爭合同關係具有涉外因素，雙方當事人約定將合同爭議提交新仲仲裁解決的條款有效。具體理由如下：
第一， 合同主體均具有一定涉外因素。西門子公司與黃金置地公司雖均為中國法人，但註冊地均在上海自貿區內，且其性質均為外商獨資企業，由於此類公司的資本來源、最終利益歸屬、公司的經營決策一般均與其境外投資者關聯密切，故此類主體與普通內資公司相比具有較為明顯的涉外因素。在自貿區推進投資貿易便利的改革背景下，上述涉外因素更應給予必要重視。
第二， 合同履行特徵具有涉外因素。合同項下的標的物設備雖最終在境內工地完成交貨義務，但從合同的簽訂和履行過程看，該設備系先從境外運至自貿區內進行保稅監管，再根據合同履行需要適時辦理清關完稅手續、從區內流轉到區外，至此貨物進口手續方才完成，故合同標的物的流轉過程也具有一定的國際貨物買賣特徵。
上海市一中院還在該案中引用了“禁止反言”原則，認為仲裁程序系由黃金置地公司提起，在整個仲裁過程中，黃金置地公司始終是主張仲裁條款為有效的；黃金置地公司在仲裁裁決做出後部分履行了裁決確定的義務，其未履行其他義務的原因系認為該等裁決內容存在實體錯誤，這說明黃金置地公司對仲裁條款的效力及仲裁管轄權仍是認可的。在此情況下，黃金置地公司又以仲裁條款無效為由，提出拒絕承認與執行涉案仲裁裁決的申請，不符合禁止反言、誠實信用和公平合理等公認的法律原則，故不予支持。
（三）《意見》將西門子公司訴黃金置地公司案的核心原則上升為司法解釋，允許在自貿區內註冊的外商獨資企業相互之間約定商事爭議提交域外仲裁，並通過禁止反言原則進一步擴大域外仲裁適用範圍
《意見》第9條第一款
正確認定仲裁協議效力，規範仲裁案件的司法審查。在自貿試驗區內註冊的外商獨資企業相互之間約定商事爭議提交域外仲裁的，不應僅以其爭議不具有涉外因素為由認定相關仲裁協議無效。
《意見》第9條第二款
一方或者雙方均為在自貿試驗區內註冊的外商投資企業，約定將商事爭議提交域外仲裁，發生糾紛後，當事人將爭議提交域外仲裁，相關裁決做出後，其又以仲裁協議無效為由主張拒絕承認、認可或執行的，人民法院不予支持；另一方當事人在仲裁程序中未對仲裁協議效力提出異議，相關裁決作出後，又以有關爭議不具有涉外因素為由主張仲裁協議無效，並以此主張拒絕承認、認可或執行的，人民法院不予支持。
西門子案上海一中院是否請示了最高法院不得而知，但一年後，最高法院印發的《意見》第9條前兩款的規定與西門子案的精神基本一致。
第9條第一款允許自貿區內的外商獨資企業在相互之間的合同中選擇通過域外仲裁解決爭議。第二款則通過“禁止反言”原則實質擴大了第一款規定的可域外仲裁的爭議的範圍，將主體從雙方均為在自貿區內註冊的外商獨資企業，擴大到一方或雙方為在自貿區內註冊的外商投資企業，但前提是存在適用禁止反言原則的情形。
舉例來講，若在自貿區內註冊的外商投資企業A公司與在自貿區外註冊的內資企業B公司間的法律關係並無其他涉外因素，但雙方約定爭議提交域外仲裁，按照此前我國仲裁司法審查實踐和《意見》第9條第一款，該等仲裁協議應認定為無效。
但根據《意見》第9條第二款，在以下兩大類情形下，該等仲裁協議的效力可能得到認可。第一種情形是，A公司提起域外仲裁，域外仲裁庭作出對其不利的裁決，B公司向我國法院申請承認/認可和執行該域外仲裁裁決，若此時A公司抗辯該等域外仲裁協議無效從而應當拒絕承認/認可或執行該域外仲裁裁決，我國法院不予支持。第二種情形是，A公司提起域外仲裁，B公司未對仲裁協議效力提出異議，域外仲裁庭作出對B公司不利的裁決，A公司向我國法院申請承認/認可和執行，若此時B公司以爭議不具有涉外因素為由主張仲裁協議無效，並拒絕承認/認可或執行該域外仲裁裁決的，我國法院不予支持。
可見，該款規定的出發點一方面是尊重當事人意思自治，但更重要的是要求當事人遵守誠信原則，不能出爾反爾。
該款規定暗含了一個前提，即該等域外仲裁裁決到我國申請承認/認可和執行，我國法院在判斷相關仲裁協議是否有效時，並不是根據《紐約公約》第五條第一款（甲）項的規定適用仲裁地法律，而是適用我國法律。這與最高法院在朝來新生案覆函中所述意見一致，即因該等合同沒有涉外民事關係的構成因素，不屬於涉外合同，故該等“合同以及所包含的仲裁條款之適用法律，無論當事人是否作出明示約定，均應確定為中國法律”。對此，學界和實務界均有不同聲音。
值得一提的是，該款分號前後兩句對不誠信者抗辯理由行文上存在差異，前一句是“相關裁決做出後，其又以仲裁協議無效為由主張拒絕承認、認可或執行的”，後一句是“相關裁決作出後，又以有關爭議不具有涉外因素為由主張仲裁協議無效，並以此主張拒絕承認、認可或執行的”。
從字面上解讀，這意味著，若不誠信者是仲裁申請人，則在域外裁決承認/認可和執行階段，其不能以任何理由主張仲裁協議無效從而拒絕承認/認可或執行域外仲裁裁決。但若不誠信者是仲裁被申請人，則該款僅限制其在域外裁決承認/認可和執行階段以有關爭議不具有涉外因素為由主張仲裁協議無效；若其以其他理由主張仲裁協議無效，則應具體審查該等理由是否成立，而不能直接根據該款不予支持。這種解讀是否準確，將由司法實踐予以驗證。
二、《意見》針對自貿區企業有限度開放臨時仲裁
（一）我國仲裁法並不認可在我國境內開展臨時仲裁的仲裁協議的效力
根據我國《仲裁法》第十六條和第十八條的規定，仲裁協議必須明確約定選定的仲裁委員會，仲裁協議對仲裁委員會沒有約定或者約定不明確，當事人又不能就此達成補充協議的，仲裁協議無效。
我國仲裁法實施20多年來，我國法院在對仲裁協議效力進行司法審查時，對約定仲裁但未明確選定仲裁機構的仲裁協議，基本均認定為無效。
當然，在我國法院對涉外仲裁協議效力進行認定時，需先確定此問題應適用的法律。涉外仲裁案件通常會涉及三方面的法律適用問題：爭議適用的實體法律，仲裁適用的程序法律，以及仲裁協議本身適用的法律（點擊閱讀《到底按誰的規矩辦？—— 一圖解析國際商事仲裁法律適用》）。三者各自適用不同的規則確定，可能為同一法律，也可能各不相同。
2006年我國仲裁法司法解釋第十六條規定了我國法院對涉外仲裁協議效力進行審查時的法律適用規則。根據該條，對涉外仲裁協議的效力審查，適用當事人約定的法律；當事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律。2010年《涉外民事關係法律適用法》第十八條引進了“仲裁機構所在地”這個連接點並取消了“法院地”連接點，但2012年《涉外民事關係法律適用法》司法解釋再次引入“法院地”連接點，縮小了與仲裁法司法解釋第十六條的差異。
若根據該等規則，仲裁協議適用的法律為他國法律，而該他國法律認可臨時仲裁的效力，則我國法院亦應認可該等臨時仲裁協議的效力。2016年12月，北京市三中院（2014）三中民特字第07946號民事裁定書即根據《涉外民事關係法律適用法》第十八條，按照仲裁地瑞士的法律，認定案涉臨時仲裁條款有效。該條款的具體約定是：“仲裁：A）有關本合同或本合同的簽署所發生的所有爭議均通過友好協商解決。如未能達成一致意見，將把所發生爭議提請仲裁。B）仲裁在瑞士進行。C）仲裁裁決為最終裁決，對雙方均具有約束力。D）仲裁費用由敗訴方承擔。”
（二）《意見》規定自貿區企業間符合三個特定要素的臨時仲裁協議可認定為有效
《意見》第9條第三款
在自貿試驗區內註冊的企業相互之間約定在內地特定地點、按照特定仲裁規則、由特定人員對有關爭議進行仲裁的，可以認定該仲裁協議有效。人民法院認為該仲裁協議無效的，應報請上一級法院進行審查。上級法院同意下級法院意見的，應將其審查意見層報最高人民法院，待最高人民法院答覆後作出裁定。
《意見》根據尊重當事人意思自治的原則及與國際仲裁法律和實踐接軌的精神，有限度地開放了臨時仲裁。根據《意見》第9條第三款，仲裁地在我國內地的臨時仲裁協議若符合下述條件，可能被認定有效：一是仲裁協議主體均需為在自貿區內註冊的企業；二是仲裁協議的約定必須符合三個“特定”要素，即在內地特定地點、按照特定仲裁規則、由特定人員仲裁。對此三個特定應作何理解，還有待最高法院或司法實踐進一步明確，不排除最高法院會將“內地特定地點”進一步限定為特定區域，甚至對特定仲裁規則及特定人員也做進一步界定。
臨時仲裁協議是否符合該等條件就一定有效？《意見》行文為“可以認定該仲裁協議有效”，故法院存在一定自由裁量權，符合該等條件的臨時仲裁協議並不一定被認定有效。但《意見》也將適用於涉外仲裁的內部報告制度擴大適用到符合該等條件的臨時仲裁協議，只有層報經最高法院認可後，人民法院才可認定該等仲裁協議無效。
《意見》對在我國內地開展臨時仲裁進行有限度的開放，並不意味著臨時仲裁一定比機構仲裁優越（點擊閱讀《國際商事仲裁，機構仲裁好還是臨時仲裁好？》），也不意味著開放後我國仲裁實踐一定會出現大量臨時仲裁條款或相關案件。不少當事人未在仲裁協議中約定仲裁委員會，並非是權衡了機構仲裁和臨時仲裁優劣後的有意之舉，而是在談判和簽訂協議時對爭議解決條款未給予足夠重視，簡單從其他協議中移植過來相關條款或倉促起草所致（爭議解決條款因為通常是當事人談判到最後時刻才會關注而被稱為“午夜條款”）。當然，即便在這樣的仲裁協議中，當事人選擇仲裁而非訴訟來解決爭議的意思表示也是明確的，從尊重當事人意思自治的角度看，有必要賦予其效力。故《意見》第9條第三款，與其說是要提倡或促進臨時仲裁的發展，毋寧說是為了與國際接軌，打造仲裁友好環境，本著尊重當事人意思自治、儘量使仲裁協議有效的原則而作出的安排。
基於自貿區制度創新、先行先試的職能定位，可以預見，此次針對自貿區企業有限度開放臨時仲裁後，這種做法將逐步推廣並最後促成法律的正式修訂。
