本案是本人代理過的一個案件，事情其實特別簡單：P集團公司下有個子公司Y公司，Y公司又對外投資佔有Z公司35%的股份，我的當事人也就是被告人張XX在Z公司系股東之一且不擔任任何職務，另一個股東L擔任董事和法人代表，因經營所需，Z公司提出向P集團借款100萬，P集團欣然答應，於是安排集團下的另一個小貸公司辦理該事宜，但是小貸公司提出要抵押相關的財產，由於異地無法辦理抵押，於是張XX和法人代表第一次鎩羽而歸；過了一段時間，法人代表L製作了兩本所載房產信息和原件一模一樣的兩本假房產證書交給張XX（由於張XX的妻子不同意抵押，將原件藏匿了）第二次去找集團公司辦理借款，而這次集團公司沒有安排其他公司進行辦理業務，而是直接以集團公司的身份向Z公司辦理借款，張XX將自己在Z公司的股權和兩本房產證留置在了集團公司作為“抵押”，成功借款100萬。後續由於經營狀況不佳，一直沒有償還該筆借款。時隔一年半後，集團公司卻突然報案說其遭到詐騙，進而公訴機關對張XX以詐騙罪進行了指控。我代理該案後，感覺這是一起典型的客觀歸罪的案件，僅僅從借款沒有得到償還就倒推否定了之前的一切，著實替我的當事人感到無奈，儘管現在他已經恢復了自由，但是從這個案件中我也深深感到了當事人平時沒有收集證據的意識和沒有向律師請教的習慣，非要等到事情不能收拾之後才把律師當成救命稻草，為時已晚。許多關鍵的證據由於事先沒有有意保留或做痕，導致事後想用時沒有，而結合當前的司法實踐，很難做到疑罪從無，本來是簡簡單單的民事糾紛，一旦轉化為刑事犯罪，就不是還錢那麼簡單了，面臨的是牢獄之災。真的會應了那句話：“有些人，關著關著就有了罪了”（你細品），以下是本人當時提交的辯護詞。
被告人張XX涉嫌合同詐騙罪辯 護 詞——莫將民事糾紛刑事化
辯護人：山西鼎信澤律師事務所 常律師
【版權聲明：本文章系本人原創作品，禁止轉載，違者必究】
目 錄
第一部分 關於定罪方面的辯護
一、本案中，所謂的“借款協議”，其實質並非合同；
二、民間借貸合同，並非合同詐騙罪所要規制的“具有經濟實質、並且能夠擾亂社會經濟秩序”的合同；
三、本案所涉兩本房產證，與“借款協議”並無關聯，且並未起到實質的擔保作用；
四、在案所有證據都無法確實充分的證明被告人Z公司及張XX主觀上有“以非法佔有為目的”；也不能證明被害人P集團公司系因被告人的行為和兩本房產證而產生錯誤認識，進而處分了自己的財產；縱觀全案，均不能排除合理懷疑；
五、從主客觀相結合的角度考察，在案被告人根本不符合合同詐騙罪的構成要件；
六、關於被告人Z公司及張XX行為的定性問題；（附辯護人提交的《類案檢索報告》）
第二部分 關於量刑方面的辯護
一、張XX在Z公司中不擔任任何實際職務，不應以“其他直接責任人員”追究；
二、張XX即使構成他罪也系從犯，依法應當從輕、減輕處罰或者免除處罰；
三、張XX具有坦白的情節；應當按照量刑規範化的要求，確定從寬的幅度，減少基準刑；
四、量刑時還應當考慮到張XX的現實狀況；
第三部分 關於本案的法律效果與社會效果
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尊敬的審判長、人民陪審員：
本人經本案被告人張XX親屬的委託，並經張XX本人同意，擔任其涉嫌合同詐騙罪一審階段的辯護人。辯護人庭前會見了張XX，並詳細閱讀了案卷材料，結合之前和本次庭審查明的事實，辯護人認為公訴機關指控張XX涉嫌合同詐騙罪的事實不清、證據不足,所指控的罪名不能成立，請求合議庭以事實為依據、以法律為準繩，不枉不縱，讓有罪之人罰當其罪,也讓無罪之人免受冤屈。
審判，不是為了完成偵查、起訴時的既定方針、意圖和目標，而應當肩負起糾正錯誤之處，正確適用法律和證據的審判任務，認真聽取律師的意見，兼聽則明，公正裁判，以防冤假錯案。現辯護人提出如下辯護意見，請合議庭合議時充分考慮：
第一部分 關於定罪方面的辯護
一、本案所涉的關鍵證據之一就是那份所謂的“借款協議”，其實質並非合同，而是關聯企業之間內部的借款審批報告。
1、在這份所謂的“借款協議”中，借款方寫的是Z公司，出借方寫的是P集團公司，但在“協議”的開頭，大部分段落卻是在介紹Z公司今後如何如何發展、現在又如何如何需要資金等等，協議的第一段最後一句話卻寫著：“現向集團公司提出借款申請，具體協議要點如下……”這充分說明了，這份“協議”只是關聯企業之間內部的借款審批報告，根本不是平等民事主體之間對於債權債務關係的約定。從未見過，平等民事主體之間簽訂合同，還需要
“申請”的，《合同法》明確規定：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關係的協議。而該份協議不符合合同的本質屬性。我們不能受這份申請的標題的影響，就樸素地把這份申請理解成借款合同，文件名稱並不影響對文件性質的認定。2、通過法庭調查已經查明，P集團公司的實際控制人、法定代表人是G先生，同時其也是Y公司的法定代表人、總經理，而Y公司又是P集團公司全資控股的子公司，Y公司又持有Z公司35%的股份，是股東之一，那麼，很明顯P集團公司是母公司，Y公司是子公司，而Z公司相當於是孫公司。在這份所謂的“借款協議”中，有P集團公司法定代表人G先生的簽字，考察這個簽字的本質，不難發現有雙重性質和雙重身份：他即是Y公司與Z公司（子公司和孫公司）向集團母公司申請撥款的申請人，同時他又代表集團母公司做出審批該項撥款的審批人。所以，這根本不是一份平等民事主體之間的民間借款協議，平等民事主體之間根本用不著“申請”。
也是基於三家公司之間這種特殊的關聯、合作關係，才能解釋為什麼P集團公司對協議中約定的股權及房產既不做評估、實地查看，也不做他項登記的原因，因為這根本就是關聯企業之間的撥款申請、審批的流程性手續，也是母公司是出於扶持子公司、孫公司發展的目的而出借的款項；還能夠解釋後續，當Z公司逾期之後，他們之間仍然保持著像往常一樣的合作交往。甚至在Z公司違約近半年時間時還能心平氣和的坐在一起開會研究公司發展的問題。
二、本案中這份所謂的“借款協議”，即使退一萬步講是的“民間借貸合同”，也並非是合同詐騙罪所要規制的“具有經濟實質、並且能夠擾亂社會經濟秩序”的合同。
1、眾所周知，合同詐騙罪是從普通的詐騙罪中分離出來的，立法者並沒有將合同詐騙罪與普通詐騙罪設在同一章，而是將合同詐騙罪列為單獨罪名，規定在了第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中的第八節擾亂市場秩序罪中。普通詐騙罪設在第五章侵犯財產罪 中，這充分表明合同詐騙罪的立法目的不僅是保護公民的財產法益，更偏向於維護社會主義市場經濟秩序。刑法規定的利用合同進行詐騙的行為，也只有擾亂了動態的財產流轉市場秩序進而破壞了社會主義市場經濟秩序，妨害了國家對合同的管理秩序，才構成合同詐騙罪。合同詐騙罪中所指的合同，不論是書面的非書面的，都要求體現市場秩序，即具有三方面特徵：具有財產內容、存在於市場經濟活動中、反映市場經濟條件下的交易關係。合同詐騙罪侵犯的客體主要是國家對合同的管理制度和市場經濟秩序，是複雜客體，而不單單是合同相對人的財產所有權。
2、合同詐騙罪之所以產生巨大的危害，主要是因為合同是商品經濟重要的載體，在市場交易的過程中，其行為嚴重損害了商品交換正常的流通性，並藉助交易在流轉過程中破壞了一定範圍內市場秩序的穩定。所以，不體現市場秩序的合同（協議）以及不反映交易關係典型形式的合同，比如民間借款合同就不是合同詐騙罪中的“合同”，雖然借貸合同本身具有財產內容，但是該合同並未存在於市場經濟活動中，雙方當事人間並未形成對價交換關係，財產的流轉是由單方履行義務產生的（借錢、還錢，每次過程都是單向的；其並不像進行商品交換活動中是雙向的，俗話說“一手交錢一手交貨”），不反映市場經濟條件下的交易關係，故不屬於合同詐騙罪中所指的“合同”。正因為沒有交易流轉的過程，民間借款合同，不涉及不特定多數人，更不會嚴重到涉及公共利益，也不體現市場秩序，故不具有規制市場活動的意義，其所侵犯客體也不是複雜客體，不包括國家對合同的管理秩序及市場經濟秩序。
3、另一方面，也不能單純從數額方面認定其性質，合同詐騙罪中並不是以數額區分罪與非罪的，數額大小僅僅是一個量刑情節。且不說區區一百萬也不具有擾亂市場秩序的類型化特徵，就是動輒上億、上百億的民間借款合同糾紛我國各級法院每年都要處理很多起，也都是按照民事合同糾紛在審理，不會因為數額多少就轉變了性質。最高人民法院“用兩到三年時間基本解決執行難問題”的重大決策部署中也都是通過民事、行政等執行手段予以處理，並沒有動用刑法來打擊“老賴”。如果單純從數額方面考量，恐怕這一百萬的數額，在全國這些“老賴”的行列裡還排不上號。也就是說，能夠採取其他手段充分抑止違法行為、充分保護法益時，就不必將其作為犯罪處理。受損一方完全可以通過民間的、經濟的途徑加以解決，甚至可以通過民事訴訟的途徑解決。
因此,在認定行為人是否利用的是合同詐騙罪之合同手段這個問題時,必須考慮合同詐騙罪複雜的客體性質,不能簡單、機械地認為凡是行為過程中涉及到了合同，也不用考察究竟是什麼性質的合同，均構成合同詐騙罪。
三、本案所涉的關鍵證據之二：兩本房產證；無論真假都不具有擔保作用，實質上在整個借款過程中都沒有起到任何關鍵性作用，與該協議也無關聯性。
1、正如前面所述，基於P集團公司、Y公司及Z公司這三者之間特殊的關聯關係，發生在他們之間的借款行為就不同於陌生主體之間的行為，多了一層人身主體方面的特殊的信任關係，也更多了一些從商業角度出發和考慮的因素，因為Z公司發展好了，自然Y公司也會受益，進而P集團公司將是最大的受益者。
《中共中央關於全面深化改革若干重大問題的決定》也指出，在當今中國實現全面市場經濟的背景下，對合同關係的處理包括對合同詐騙犯罪的認定和處理，應全面秉承當事人意思自治、契約自由。在司法干預上，應有所為、有所不為，法官應儘量減少以事後的、非專業的判斷，代替市場主體締約時的、專業的商業判斷。
2、根據法庭已經查明的事實可以看出，雙方在23日之前雙方就已經對借款事宜商量妥當，23日當天只是需要張XX拿著材料去辦理相關事宜，而辦理過程中P集團公司方面稱按照該公司管理制度，需要做一個程序上、形式上的“抵押”，至於押放什麼產權證明文件，文件是真是假，所稱的“抵押”有沒有真正法律意義上的抵押權關係，都無所謂，而大力扶持自己的子公司、孫公司的經營發展才是重點。畢竟，Y公司也是Z公司的股東之一，P集團公司還指派50、60人在Z公司任職，在這樣的情況下，對這筆款項的支配用途及Z公司的還款能力，P集團公司可以說是瞭如指掌，十分清楚，根本不會因此而產生任何的認識錯誤，進而基於認識錯誤處分了自己的財產。如果能得出這樣的結論，無異於得出
“自己被自己所騙”的荒謬結論。3、案涉協議中第三條，明確寫明：“借款擔保及抵押：以Z公司的所有股份及張XX妻子名下的兩套房產做為擔保抵押”從這一條約定中，可以清晰地反映出當事人的真實意思表示就是拿自己的股權和實際擁有的房產設定擔保。協議中也沒有指明究竟是用哪兩套房產做抵押，既沒有將兩套房產證上所記載的兩套房產信息（比如房號、地址、面積等）作為協議內容的組成部分，也沒有用附件或說明的形式將案涉兩本房產證與該協議關聯起來，所以，這兩本所謂的房產證與該協議沒有必然聯繫。而事後，被害人卻拿出這兩本所謂的假房產證說這是協議所指的房產，辯護人認為不能排除合理懷疑：會不會過幾天被害人又拿出第三本、第四本假房產證說這也是這份協議中所說的房產呢？
4、如前所述，基於他們之間這種特殊的關聯關係，這兩本房產證並非是決定該借款協議成立的關鍵。因為，即便是根據一般人的普通生活常識都可以知道：無論押放在P集團公司的兩本房產證是真是假，都如同廢紙一般，是無論如何也設定不了擔保物權的，根據我國《物權法》的
物權法定主義的要求，不動產需要做抵押登記，股權也只能做質押並且需要去有關部門登記。很難想象，像P集團公司這麼大的集團企業，當他看到別人的兩本房產證放在自己這裡的時候，就會天真地認為這是別人給他做了抵押擔保了，這即便是普通老百姓都不會產生的想法。所以，這一條款項下所稱的股權、房屋都沒有發生擔保效力，這一條款更多體現的是一種承諾性的意思表示，旨在表明自己要履行還款義務的決心和態度，其並沒有物權法律效力，至於後續何時去做真正的抵押、質押登記，相關當事人也並沒有約定，可以去登記也可以不去登記，這是當事人對自己權利的自由處分，事實上雙方在事後也沒有實際去做股權質押登記和不動產他項權登記。這也更加印證了，這份借款協議中所謂的“抵押”也只是形式上的押放，沒有法律評價的意義。四、在案所有證據都無法確實、充分的證明被告人Z公司及張XX主觀方面有“以非法佔有為目的”；也不能證明被害人P集團公司系因被告人的行為和兩本房產證而產生錯誤認識，進而處分了自己的財產；縱觀全案，均不能排除合理懷疑，達不到刑訴法第五十五條規定的證明程度要求。
《刑訴法》第五十五條規定：對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。
證據確實、充分，應當符合以下條件：
（一）定罪量刑的事實都有證據證明；
（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；
（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。
（一）在案所有證據都無法確實、充分的證明被告人Z公司及張XX主觀方面有“以非法佔有為目的”
1、合同詐騙罪的主觀方面只能是直接故意，並且要以非法佔有為目的。因此，如何理解合同詐騙罪中的“非法佔有目的”，直接關係到罪與非罪的界限。行為人主觀上如果
沒有非法佔有之目的，只是由於種種客觀原因，導致協議沒有得到履行或所欠債務沒有償還的，不能以合同詐騙罪論處，只能按照即民事糾紛來處理。而是否具有非法佔有他人財物之目的是行為人的主觀心理活動，應當結合本案的具體情況綜合考察、認定。如果使用“客觀歸罪”的方法來認定行為人的主觀心理態度，即單純以債務有無償還、行為人有無履約能力、對方當事人有無損失來判定，很容易陷入“客觀歸罪”的錯誤判斷。2、結合本案已經查明的事實，可以證明張XX在事前、事後均有還款能力，且有還款意願和還款行為：
①在達成借款協議之前，Z公司有完全的履約能力，除公司還在正常經營能夠盈利之外，還擁有固定資產、無形資產等可變現資產；另外，張XX其個人也是經過多年的商業打拼，擁有一定資金實力，即便除去在Z公司的股權價值已經遠遠超過了所擔保的100萬債務，還擁有房、車、存款等固定資產以及個人的信譽等，完全能夠承擔擔保責任，履行這一筆相對來說數額也不算太大的借款，並非難事。
②鑑於他本人本就不參與公司的經營管理，代辦借款事宜也是基於法人代表在外地，而其本人離的比較近的客觀原因而臨時被指派的，在借款之後，張XX也沒有實際支配此筆款項，所以，此筆借款的處置與張XX無關，事實上，Z公司也將此筆款項全部投入到了公司的正常經營當中，既沒有揮霍浪費、進行與借款目的無關的個人消費，也沒有從事非法活動等情形。
③事後沒有按時還款，也與張XX無關，一則張XX承擔的是保證責任，在主合同到期，作為債務人的Z公司應當先履行主合同，之後作為擔保人的張XX才有動力和責任去代償借款，事實上P集團公司作為債權人也沒有要求張XX承擔擔保責任，之前催要欠款時也僅是向公司催要；二則，就在當事人相互之間正在協商處理該事件的過程中，由於公安機關的介入，張XX被羈押失去了人身自由，客觀上也失去了履行擔保責任的機會，雖然也曾委託家人代其去和P集團公司協商處理，但終因對方當事人索要太多沒能達成談判結果。但，這也充分證明張XX事後是有還款意願和還款行為的。
3、讓我們分析一下，一個行為人有沒有履行能力，和成立合同詐騙罪有沒有必然聯繫——
辯護人通過閱讀前次庭審的案卷以及結合本次庭審的情況發現，無論是公訴人還是其他訴訟參與人，都陷入了一個錯誤認識，那就是認為“沒有履行能力而與別人簽訂合同，就是在詐騙”。辯護人認為這一結論是十分荒謬的，理由如下
：①合同詐騙罪畢竟是詐騙罪的一種，只是因為手段的特殊性和侵犯的客體的複雜性才單獨成罪，但是其詐騙的本質屬性沒有變，之所以詐騙和民事欺詐有所區別，關鍵就是是否以“非法佔有為目的”，而不是其他，有沒有履行能力和有沒有非法佔有的目的，也沒有必然聯繫。
▲正推——一個行為人，以非法佔有的目的實施了詐騙行為，可以看到，其無論有沒有履行能力，合同也不會得到履行，都構成本罪。
▲反推——如果以合同沒有得到履行作為出發點，考察行為人有沒有履行能力，從而推導行為人的主觀意志，結果並不是唯一、確定的，是不能排除合理懷疑的。
※另外，辯護人想特別強調的一點：
《刑法》第二百二十四條【合同詐騙罪】第三款的規定：“沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同”
雖然，這裡專門規定了“沒有實際履行能力”，但這個規定也僅僅是這個條款之下的一個小前提，而並不是合同詐騙罪這個罪的整體的前提條件。況且，這個條款的重點，也不在這句話上，重點是後面的“誘騙 ”二字。也是“誘騙”這兩個字決定了，第三款說的仍然是非法佔有為目的。可見，刑法中對於合同詐騙罪的行為人的主觀方面的考察，只涉及有沒有“以非法佔有為目的”，而不涉及其他。
②一個行為人有沒有履行能力和他有沒有履行行為，也完全是兩碼事，並非同一概念。
如果是利用合同進行詐騙的人，即便他有完全的履行能力，也不一定會做出履行的行為，在合同簽訂以後，根本不會去履行合同，只要對方的資金一到手，或逃之夭夭，或大肆揮霍，根本無意也無力償還，但事實上Z公司和張XX都沒有做出這樣的行為。如果是一個不以非法佔有為目的的行為人，即使是後期由於市場變幻、個人境遇的變故等等客觀因素使自己喪失了履行能力，但是仍然不妨礙其通過其他的途徑努力使自己具備或部分具備履行能力，比如：融資、親朋好友幫助、向債權人申請延期、與債權人進行債務減免等等，甚至可以通過民事訴訟將債權債務固定後轉入執行程序。
③無論Z公司和張XX有沒有履行能力、有沒有履行行為，有沒有實施詐騙行為，在本案中“非法佔有的目的”是一個從根本上就無法實現的目的，缺少這一前提，就絕不會構成合同詐騙罪。
且不說事前Z公司和張XX都是有履約能力的；事後張XX是有履約誠意的，也為履約積極努力創造條件，也願意承擔違約責任；沒有能夠完成履約行為也是有客觀原因所阻卻而未能完成。在本案中，不能忽視的一個重要的客觀事實就是P集團公司、Y公司、Z公司的三者之間特殊的關聯關係，無論是哪個行為人以“非法佔有為目的”都是一個從根本上就實現不了的目的，俗話說“跑了和尚跑不了廟”請問，這個所謂的“非法佔有的目的”如何能夠實現？
綜上，從法庭查明的種種事實，已經足以證明被告人張XX根本沒有“以非法佔有為目的”的主觀意志，公訴機關不應當簡單、機械地套用法條條款，甚至將刑法第二百二十四條的第三款的一句話跟第二款的規定糅合在一起使用，公訴機關和審判機關都不是立法機關，無權對法律規定進行篡改。單純從合同沒有得到履行，就推定張XX有非法佔有的目的，這是對客觀事實的無視，也是對法律的不尊重。即便按照公訴機關的邏輯，以合同沒有得到履行倒著往前推導行為人的主觀意志，所得出的結論也不是唯一的，因為，一個人完全可以在自己有履行能力的情況也故意不去履行，所表現出的客觀結果同樣也是合同沒有得到履行。這種推斷邏輯是經不起考驗的。
（二）在案所有證據也不能證明被害人P集團公司系因被告人的行為和兩本房產證而產生錯誤認識，進而處分了自己的財產。
就像本案要從被告人後續的行為推斷被告人的行為目的一樣，也應該從P集團公司的後續的表現來推斷他當時是基於什麼心理出借的錢。
1、按照在案的證人證言中所稱，張XX為了借款的事宜跑了不止一趟，而且，先前還曾在下屬的小貸公司提出過借款要求，不管是因為辦不了他向權登記、還是沒有拿產權證明，總之，沒有超出過集團這個整體，那麼既然都是集團內部的各個公司，難道管理風格就如此迥異？一個公司就必須要做他項權登記，另一個公司非但不做他項權登記，就連房子存不存在、房子位置在哪兒都不去查看？這是未能證明的疑點之一。
2、在案的證人證言，無法說清究竟是L和張XX第一次去向小貸公司辦理借款事宜時一人拿一本房產證，然後把兩本房產證留在了P集團公司，還是的當張XX第二次獨自一人向P集團公司辦理借款事宜時同時拿著兩本房產證，並且當場簽訂了借款協議，相關證人在前後三次詢問筆錄中的陳述就存在三個版本，前後矛盾。那麼，如果是第一次就已經把兩本房產證留在了P集團公司，那麼在張XX獨自一人去籤借款協議時，這份借款協議又跟那兩本房產證有什麼聯繫？這是
疑點之二。3、根據《建設部關於頒佈全國統一房屋權屬證書的公告》的規定：房屋權屬證書包括《房屋所有權證》、《房屋共有權證》、《房屋他項權證》三種。稍微有點生活常識的人都知道，拿房產進行抵押，需要進行不動產登記，並且要領取《房屋他項權證》，而他項權證和所有權證是不同的兩種證件。如果二被告人要是拿著偽造的兩本《房屋他項權證》去辦理借款事宜，P集團公司是面對兩本偽造的《他項權證》而產生錯誤認識，還比較符合生活邏輯;但在本案中，二被告人僅僅提供了兩本《房屋所有權證》，P集團公司怎麼就會天真地認為這個為其債權做了抵押擔保了呢？這是疑點之三。
4、如果退一萬步說，就算是P集團公司是基於這兩本房產證而產生了錯誤理解，但是協議中明明確確還約定了二位股東的股權擔保，P集團公司對於、張XX在Z公司中的股權情況也是一清二楚的，那為什麼P集團公司卻視而不見，即不去把股權質押做登記，事後也不主張拿股權實現自己的債權呢？這是
疑點之四。5、既然P集團公司聲稱自己不太重視股權的擔保，而特別看重這兩套房產，那麼結合P集團公司在借款到期以及逾期長達一年半的時間裡的行為表現來看，又十分矛盾，其沒有實施任何針對這兩套自己特別看重的房產去實現自己債權的行為，既不去訴訟也不主張拿房產抵償，在如此長的時間裡，雙方還保持著緊密的聯繫和合作，好像就忘了還有房產抵押這回事了。這是疑點之五。
綜上，通過分析P集團公司前前後後這一系列怪異的行為，在案所有證據根本不能證明被害人P集團公司系因被告人的行為和兩本房產證而產生錯誤認識，進而處分了自己的財產。可見，其並不是真正看重這兩套房產的擔保，才出借了錢款，唯一能夠解釋上述行為的理由就是，出借資金完全是因為彼此公司的這種緊密關係而做出的經營決策，目的是為了扶持孫公司發展，自己也能從中受益，而提供形式上的擔保，也就是為了公司內部的管理需要，至於房產證是真是假、房產是否存在、股權是否有沒有價值，都不是他所關心的因素。而後期選擇去報案的真實意圖也是想利用刑事司法力量去實現自己的民事權益。這是對國家寶貴的司法資源的極大浪費。當事人可以有這樣的想法和這樣的行為，但是作為司法機關尤其是審判機關，有責任糾正這一錯誤行為，糾正案件被錯拘、錯捕、錯訴的結果，嚴防冤假錯案的發生。
五、從主客觀相結合的角度考察被告人Z公司及張XX，根本不符合合同詐騙罪的構成要件
1、主觀方面，張XX自始至終都不負責公司的具體管理和經營，這一事實已經被同案被告人及相關的眾多證人證言所證實，23日，張XX只是臨時被指派去辦理借款事宜，代表Z公司事先已經與P集團公司就借款事宜口頭達成一致，只是需要去簽訂一下書面文件，按公司管理制度做一些形式上、程序上的事情。正因為張XX不瞭解具體事實，所以主觀方面也認為這樣做僅僅是走一下借款流程，為的只是把借款事宜辦理妥當；再結合整個事情的經過，兩本房產證在其中也絲毫沒有起作用，考察張XX的主觀方面，其並沒有使用假房產證行騙的故意，事後所借款項也全部用於了公司正常經營，自己也不斷向公司投錢，為的是公司的發展。辯護人想問，哪個有詐騙目的的行為人會幹出這種不符合詐騙套路的行為？要說被害人，張XX才是本案中最大的被害人。
2、客觀方面，如前所述事前Z公司和張XX均資產充足，Z公司作為一個初創期的公司雖然暫時經營困難，但是這也不影響他進行的融資行為，也得不出他沒有履約能力的結論。許多耳熟能詳的明星企業都在連年虧損，但是法律也沒禁止其進行正常的經營、融資以及發展壯大，也得不出這些企業就沒有履約能力，更沒有禁止他們去舉債、經營。就連P集團公司集團，在自己的企業簡介裡都說：2002年，企業一舉摘掉連年虧損的帽子。辯護人想問：難道在2002年之前，P集團公司就沒有簽過合同、沒有借過款嗎？根據常識也能知道，答案是否定的，但能夠以其沒有履行能力就禁止，甚至以合同詐騙罪追究其刑事責任嗎？張XX承擔的也僅是擔保責任，他為了公司的發展，源源不斷地往公司墊付資金，也證明了其是有能力承擔擔保責任的。就算房產證是假的，但是房子可是實實在在存在的，並且還有車也有存款等資產，另外還有自己的公司，無論如何都得不出其沒有能力履約的結論。事實上，在事後的履約方面，張XX對該借款所做了很多協商努力的工作，就在自己被羈押失去人身自由之後，都委託了家人去償還借款，種種事實都表明其有履約並承擔違約責任的意願並且也有實際的行為。
3、辯護人認為，市場環境複雜，形勢瞬息萬變，不是所有的經濟合同都能夠按照約定完美而規範地得到履行，也並非所有未能履行或未能完全履行的合同都可以作為犯罪處理，如果是那樣的話，民事合同糾紛將不復存在，統統可以通過公安、檢察機關的追訴而讓違約方得到刑事審判。辯護人認為應當尊重事實、尊重證據，“非法佔有目的”的推定，必須以行為人實施的客觀行為活動為基礎事實，綜合考慮行為人事前、事中以及事後的各種主客觀因素進行整體判斷，綜合所有事實，排除其他可能性，才能得出正確結論，如果用以推定的事實都不牢靠，經不起推敲和合理懷疑，那麼所推定的結論也將是經不起考驗的。縱觀全案證據，並不能形成證據鏈條，不能排除合理懷疑，並且存在矛盾之處。達不到刑訴法第五十五條規定的證明程度要求。
綜上，結合主客觀方面綜合考量，Z公司及張XX均不構成合同詐騙罪。
六、關於被告人Z公司及張XX行為的定性問題
1、根據最高人民法院（法〔2018〕1號）《關於充分發揮審判職能作用為企業家創新創業營造良好法治環境的通知》規定：“依法保護企業家的人身自由和財產權利。嚴格執行刑事法律和司法解釋，堅決防止利用刑事手段干預經濟糾紛，堅持罪刑法定原則，對企業家在生產、經營、融資活動中的創新創業行為，只要不違反刑事法律的規定，不得以犯罪論處。嚴格非法經營罪、合同詐騙罪的構成要件，防止隨意擴大適用。對於在合同簽訂、履行過程中產生的民事爭議，如無確實充分的證據證明符合犯罪構成的，不得作為刑事案件處理。”
迴歸到本案當中，公訴機關除了以事後的沒有還款這一客觀事實，倒推被告人的主觀意識之外，從偵查階段到補充偵查，再到第二次補充偵查，原審之後又有二審，直到現在發回重審，公訴機關都沒有提供強有力的證據，所提供的都是片面的、不完整的證據加上自己的主觀猜測和推測，不能證明被告人主觀方面是以“非法佔有為目的”，也不能證明客觀方面實施了詐騙行為，所指控的罪名不能成立。在此情況下，早就應該按照疑罪從無的原則宣告被告人無罪，但是公訴機關卻對兩個被告人的陳述、證人證言、書證、物證等證據之間相互印證了的事實無視，想當然地認定Z公司及張XX等人有“非法佔有”的目的，有違《人民檢察院組織法》中規定檢察院“保障法律正確實施，維護社會公平正義”的職責，這件事原本就是一起簡單的民事糾紛，並不需要用刑罰來對當事人進行打擊。
2、根據兩高三部委（法發〔2016〕18號）《關於推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》明確的“證據裁判” 的要求，即：沒有證據不能認定案件事實，做出有罪判決，應當綜合全案證據排除合理懷疑，對於量刑證據存疑的，應當做出有利於被告人的認定：證據不足，不能認定被告人有罪的，應當按照疑罪從無的原則依法做出無罪判決。
3、辯護人堅定地認為被告人張XX是無罪的，包括Z公司也是無罪的。如果法庭一定要認為張XX在借款一事中存在犯罪情形，辯護人認為其行為也應當從別的罪的構成方面進行考量。根據《最高人民法院司法責任制實施意見（試行）》第（五）點“類案與關聯案件檢索”第39條之規定：“承辦法官在審理案件時，均應依託辦案平臺、檔案系統、中國裁判文書網、法信、智審等，對本院已審結或正在審理的類案和關聯案件進行全面檢索，製作類案與關聯案件檢索報告。”辯護人也在上述平臺、網站中進行了類案檢索，注意到，貴院在2016年曾經審判的一個案例，其中的情節、事實與本案中辦理借款事宜的情節幾乎完全相同，案發後被檢察院以“偽造國家機關證件罪”提起公訴，訴自貴院，經貴院詳細審理後，法庭以高超的審判技巧、過硬的法律素養，甄別了本案的實質，最後以“買賣國家機關證件罪”追究了周某某的刑事責任。另外，還有一些類似案件和最高院發佈的公報案例，在此不再贅述，辯護人已經當庭會將製作的書面《類案檢索報告》提交給法庭，供合議庭合議時參考。辯護人有理由相信，
“同案不同判、類案不同判”的事情不會在同一個法院的同一個審判業務庭內發生，相信法庭會準確把握案件實質並公正司法。第二部分 關於量刑方面的辯護
雖然辯護人針對公訴機關所指控的合同詐騙罪做的是無罪辯護，如果能夠認定無罪，自然不涉及量刑方面；但如果法庭一定要認定張XX構成犯罪（具體罪名應當以法院最終審判確定的罪名為準），在此情況下，無論最後定什麼罪名，辯護人都想提醒法庭，張XX具有以下應當從輕、減輕或免除刑罰的情節：
一、針對公訴機關指控的罪名，辯護人認為，張XX在Z公司中不擔任任何實際職務，不負責任何具體事情，所起作用微小，不應認定為“其他直接責任人員”
針對公訴機關指控的罪名。根據司法解釋的相關規定：對單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，應根據其在單位犯罪中的地位、作用和犯罪情節，分別處以相應的刑罰。 根據《最高人民法院關於印發的通知》（以下簡稱《紀要》）的相關規定：在單位犯罪中，對於受單位領導指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任。結合二被告人在Z公司的具體職務、職責以及在借款事件中的作用和地位，可以看到，張XX既不負責公司的具體管理、運營，也不是法定代表人，平時也很少去公司，在空間位置上也沒有管理、經營Z公司的可能性。所以，不應認定為“其他直接責任人員”。不應當僅僅因為其是股東之一就認定其為公司的其他直接責任人員，若是這樣的邏輯，那麼Y公司也是Z公司的股東之一，所派遣到Z公司的高管人員都是負責人員。
二、假設法庭認定其他罪名成立，辯護人認為，張XX也系從犯，依法應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。
在向P集團公司借款一事中，根據查明的事實，可以看出，雖然不能證實究竟是哪次借款行為中由誰具體使用的，但是能夠明確的是兩本房產證並非是由張XX聯繫製作的，前去辦理借款事宜也是臨時受公司指派的，在整個事件當中，張XX並沒有決策權也不起關鍵作用。根據刑法規定，在共同犯罪中起次要或輔助作用的，是從犯。對於從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。
三、張XX具有坦白的情節
縱觀本案所有案卷材料，自張XX被採取強制措施以來，無論是針對偵查機關、檢察機關的訊問還是前幾次庭審時的陳述，歷次的口供都十分穩定，沒有前後矛盾、反覆，也沒有翻供，且所述事實與他人的稱述、供述以及證人證言都能相互印證，證明其沒有撒謊；甚至在公開庭審時當庭都把自己的銀行卡密碼說了出來，可見張XX坦白得很早、坦白得很多、坦白得很細，坦白態度很真誠，其主觀惡性和人身危險性較小。應當根據最高院《關於常見犯罪的量刑指導意見》及山西省高院《關於常見犯罪的量刑指導意見實施細則》的規定，對於坦白情節，綜合考慮如實供述罪行的價值、階段、程度、罪行輕重以及悔罪表現等情況，確定從寬的幅度，減少基準刑。
四、量刑時還應當考慮到張XX的現實狀況
自第一次採取強制措施以來，張XX實際上已經被羈押失去人身自由兩年多將近三年，相信被害人因為財產遭受損失而引發的怒火也早已平息，從實際角度考量，作為年輕有為的青年企業家的張XX已經在精神和肉體上得到了現實的懲罰，原本和睦的家庭現在已經妻離子散，苦心經營的企業也已經瀕臨破產倒閉，人去樓空，相對於被害人區區一百萬的經濟損失而付出的代價，從法益價值的角度對比，也足以填平被害人心中的不滿了。更何況，讓張XX早日恢復自由，也能早日對被害人進行民事賠償，也能儘早挽回被害人的經濟損失。無論從法律效果還是社會效果方面進行考量，也應當對張XX宣告緩刑或免於刑事處罰。
第三部分 關於本案的法律效果與社會效果
寬嚴相濟的刑事政策是中央提出的黨和國家的基本刑事政策。其實質是對刑事犯罪實行理性的區別對待，既要有力地打擊和震懾犯罪，維護法治的嚴肅性，又要儘可能減少社會對抗，化消極因素為積極因素，實現法律效果與社會效果的有機統一。力圖達到法律效果與社會效果的有機統一，這是貫徹寬嚴相濟刑事政策的主旨所在。尤其是在當前中央經濟工作會議提出要保護民營企業家人身安全和財產安全的時代背景下，在合同詐騙等經濟犯罪審判中更要嚴格遵循刑法的謙抑性。刑法的謙抑性，表現為刑法的最後手段性，即在法律界限模糊和存在性質爭議時應做出對被告人有利的解釋和認定。
在此，辯護人懇請法庭，能從法、理、情各個角度認真平衡，做出讓人心服口服的判決，才能經得起歷史的檢驗。“許多案件，不需要多少法律專業知識，憑良知就能明斷是非。”
以上辯護意見，請合議庭合議時充分考慮。
此致
XXX人民法院
辯護人：常律師
