本案是本人代理过的一个案件，事情其实特别简单：P集团公司下有个子公司Y公司，Y公司又对外投资占有Z公司35%的股份，我的当事人也就是被告人张XX在Z公司系股东之一且不担任任何职务，另一个股东L担任董事和法人代表，因经营所需，Z公司提出向P集团借款100万，P集团欣然答应，于是安排集团下的另一个小贷公司办理该事宜，但是小贷公司提出要抵押相关的财产，由于异地无法办理抵押，于是张XX和法人代表第一次铩羽而归；过了一段时间，法人代表L制作了两本所载房产信息和原件一模一样的两本假房产证书交给张XX（由于张XX的妻子不同意抵押，将原件藏匿了）第二次去找集团公司办理借款，而这次集团公司没有安排其他公司进行办理业务，而是直接以集团公司的身份向Z公司办理借款，张XX将自己在Z公司的股权和两本房产证留置在了集团公司作为“抵押”，成功借款100万。后续由于经营状况不佳，一直没有偿还该笔借款。时隔一年半后，集团公司却突然报案说其遭到诈骗，进而公诉机关对张XX以诈骗罪进行了指控。我代理该案后，感觉这是一起典型的客观归罪的案件，仅仅从借款没有得到偿还就倒推否定了之前的一切，着实替我的当事人感到无奈，尽管现在他已经恢复了自由，但是从这个案件中我也深深感到了当事人平时没有收集证据的意识和没有向律师请教的习惯，非要等到事情不能收拾之后才把律师当成救命稻草，为时已晚。许多关键的证据由于事先没有有意保留或做痕，导致事后想用时没有，而结合当前的司法实践，很难做到疑罪从无，本来是简简单单的民事纠纷，一旦转化为刑事犯罪，就不是还钱那么简单了，面临的是牢狱之灾。真的会应了那句话：“有些人，关着关着就有了罪了”（你细品），以下是本人当时提交的辩护词。
被告人张XX涉嫌合同诈骗罪辩 护 词——莫将民事纠纷刑事化
辩护人：山西鼎信泽律师事务所 常律师
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目 录
第一部分 关于定罪方面的辩护
一、本案中，所谓的“借款协议”，其实质并非合同；
二、民间借贷合同，并非合同诈骗罪所要规制的“具有经济实质、并且能够扰乱社会经济秩序”的合同；
三、本案所涉两本房产证，与“借款协议”并无关联，且并未起到实质的担保作用；
四、在案所有证据都无法确实充分的证明被告人Z公司及张XX主观上有“以非法占有为目的”；也不能证明被害人P集团公司系因被告人的行为和两本房产证而产生错误认识，进而处分了自己的财产；纵观全案，均不能排除合理怀疑；
五、从主客观相结合的角度考察，在案被告人根本不符合合同诈骗罪的构成要件；
六、关于被告人Z公司及张XX行为的定性问题；（附辩护人提交的《类案检索报告》）
第二部分 关于量刑方面的辩护
一、张XX在Z公司中不担任任何实际职务，不应以“其他直接责任人员”追究；
二、张XX即使构成他罪也系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；
三、张XX具有坦白的情节；应当按照量刑规范化的要求，确定从宽的幅度，减少基准刑；
四、量刑时还应当考虑到张XX的现实状况；
第三部分 关于本案的法律效果与社会效果
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尊敬的审判长、人民陪审员：
本人经本案被告人张XX亲属的委托，并经张XX本人同意，担任其涉嫌合同诈骗罪一审阶段的辩护人。辩护人庭前会见了张XX，并详细阅读了案卷材料，结合之前和本次庭审查明的事实，辩护人认为公诉机关指控张XX涉嫌合同诈骗罪的事实不清、证据不足,所指控的罪名不能成立，请求合议庭以事实为依据、以法律为准绳，不枉不纵，让有罪之人罚当其罪,也让无罪之人免受冤屈。
审判，不是为了完成侦查、起诉时的既定方针、意图和目标，而应当肩负起纠正错误之处，正确适用法律和证据的审判任务，认真听取律师的意见，兼听则明，公正裁判，以防冤假错案。现辩护人提出如下辩护意见，请合议庭合议时充分考虑：
第一部分 关于定罪方面的辩护
一、本案所涉的关键证据之一就是那份所谓的“借款协议”，其实质并非合同，而是关联企业之间内部的借款审批报告。
1、在这份所谓的“借款协议”中，借款方写的是Z公司，出借方写的是P集团公司，但在“协议”的开头，大部分段落却是在介绍Z公司今后如何如何发展、现在又如何如何需要资金等等，协议的第一段最后一句话却写着：“现向集团公司提出借款申请，具体协议要点如下……”这充分说明了，这份“协议”只是关联企业之间内部的借款审批报告，根本不是平等民事主体之间对于债权债务关系的约定。从未见过，平等民事主体之间签订合同，还需要
“申请”的，《合同法》明确规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而该份协议不符合合同的本质属性。我们不能受这份申请的标题的影响，就朴素地把这份申请理解成借款合同，文件名称并不影响对文件性质的认定。2、通过法庭调查已经查明，P集团公司的实际控制人、法定代表人是G先生，同时其也是Y公司的法定代表人、总经理，而Y公司又是P集团公司全资控股的子公司，Y公司又持有Z公司35%的股份，是股东之一，那么，很明显P集团公司是母公司，Y公司是子公司，而Z公司相当于是孙公司。在这份所谓的“借款协议”中，有P集团公司法定代表人G先生的签字，考察这个签字的本质，不难发现有双重性质和双重身份：他即是Y公司与Z公司（子公司和孙公司）向集团母公司申请拨款的申请人，同时他又代表集团母公司做出审批该项拨款的审批人。所以，这根本不是一份平等民事主体之间的民间借款协议，平等民事主体之间根本用不着“申请”。
也是基于三家公司之间这种特殊的关联、合作关系，才能解释为什么P集团公司对协议中约定的股权及房产既不做评估、实地查看，也不做他项登记的原因，因为这根本就是关联企业之间的拨款申请、审批的流程性手续，也是母公司是出于扶持子公司、孙公司发展的目的而出借的款项；还能够解释后续，当Z公司逾期之后，他们之间仍然保持着像往常一样的合作交往。甚至在Z公司违约近半年时间时还能心平气和的坐在一起开会研究公司发展的问题。
二、本案中这份所谓的“借款协议”，即使退一万步讲是的“民间借贷合同”，也并非是合同诈骗罪所要规制的“具有经济实质、并且能够扰乱社会经济秩序”的合同。
1、众所周知，合同诈骗罪是从普通的诈骗罪中分离出来的，立法者并没有将合同诈骗罪与普通诈骗罪设在同一章，而是将合同诈骗罪列为单独罪名，规定在了第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第八节扰乱市场秩序罪中。普通诈骗罪设在第五章侵犯财产罪 中，这充分表明合同诈骗罪的立法目的不仅是保护公民的财产法益，更偏向于维护社会主义市场经济秩序。刑法规定的利用合同进行诈骗的行为，也只有扰乱了动态的财产流转市场秩序进而破坏了社会主义市场经济秩序，妨害了国家对合同的管理秩序，才构成合同诈骗罪。合同诈骗罪中所指的合同，不论是书面的非书面的，都要求体现市场秩序，即具有三方面特征：具有财产内容、存在于市场经济活动中、反映市场经济条件下的交易关系。合同诈骗罪侵犯的客体主要是国家对合同的管理制度和市场经济秩序，是复杂客体，而不单单是合同相对人的财产所有权。
2、合同诈骗罪之所以产生巨大的危害，主要是因为合同是商品经济重要的载体，在市场交易的过程中，其行为严重损害了商品交换正常的流通性，并借助交易在流转过程中破坏了一定范围内市场秩序的稳定。所以，不体现市场秩序的合同（协议）以及不反映交易关系典型形式的合同，比如民间借款合同就不是合同诈骗罪中的“合同”，虽然借贷合同本身具有财产内容，但是该合同并未存在于市场经济活动中，双方当事人间并未形成对价交换关系，财产的流转是由单方履行义务产生的（借钱、还钱，每次过程都是单向的；其并不像进行商品交换活动中是双向的，俗话说“一手交钱一手交货”），不反映市场经济条件下的交易关系，故不属于合同诈骗罪中所指的“合同”。正因为没有交易流转的过程，民间借款合同，不涉及不特定多数人，更不会严重到涉及公共利益，也不体现市场秩序，故不具有规制市场活动的意义，其所侵犯客体也不是复杂客体，不包括国家对合同的管理秩序及市场经济秩序。
3、另一方面，也不能单纯从数额方面认定其性质，合同诈骗罪中并不是以数额区分罪与非罪的，数额大小仅仅是一个量刑情节。且不说区区一百万也不具有扰乱市场秩序的类型化特征，就是动辄上亿、上百亿的民间借款合同纠纷我国各级法院每年都要处理很多起，也都是按照民事合同纠纷在审理，不会因为数额多少就转变了性质。最高人民法院“用两到三年时间基本解决执行难问题”的重大决策部署中也都是通过民事、行政等执行手段予以处理，并没有动用刑法来打击“老赖”。如果单纯从数额方面考量，恐怕这一百万的数额，在全国这些“老赖”的行列里还排不上号。也就是说，能够采取其他手段充分抑止违法行为、充分保护法益时，就不必将其作为犯罪处理。受损一方完全可以通过民间的、经济的途径加以解决，甚至可以通过民事诉讼的途径解决。
因此,在认定行为人是否利用的是合同诈骗罪之合同手段这个问题时,必须考虑合同诈骗罪复杂的客体性质,不能简单、机械地认为凡是行为过程中涉及到了合同，也不用考察究竟是什么性质的合同，均构成合同诈骗罪。
三、本案所涉的关键证据之二：两本房产证；无论真假都不具有担保作用，实质上在整个借款过程中都没有起到任何关键性作用，与该协议也无关联性。
1、正如前面所述，基于P集团公司、Y公司及Z公司这三者之间特殊的关联关系，发生在他们之间的借款行为就不同于陌生主体之间的行为，多了一层人身主体方面的特殊的信任关系，也更多了一些从商业角度出发和考虑的因素，因为Z公司发展好了，自然Y公司也会受益，进而P集团公司将是最大的受益者。
《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》也指出，在当今中国实现全面市场经济的背景下，对合同关系的处理包括对合同诈骗犯罪的认定和处理，应全面秉承当事人意思自治、契约自由。在司法干预上，应有所为、有所不为，法官应尽量减少以事后的、非专业的判断，代替市场主体缔约时的、专业的商业判断。
2、根据法庭已经查明的事实可以看出，双方在23日之前双方就已经对借款事宜商量妥当，23日当天只是需要张XX拿着材料去办理相关事宜，而办理过程中P集团公司方面称按照该公司管理制度，需要做一个程序上、形式上的“抵押”，至于押放什么产权证明文件，文件是真是假，所称的“抵押”有没有真正法律意义上的抵押权关系，都无所谓，而大力扶持自己的子公司、孙公司的经营发展才是重点。毕竟，Y公司也是Z公司的股东之一，P集团公司还指派50、60人在Z公司任职，在这样的情况下，对这笔款项的支配用途及Z公司的还款能力，P集团公司可以说是了如指掌，十分清楚，根本不会因此而产生任何的认识错误，进而基于认识错误处分了自己的财产。如果能得出这样的结论，无异于得出
“自己被自己所骗”的荒谬结论。3、案涉协议中第三条，明确写明：“借款担保及抵押：以Z公司的所有股份及张XX妻子名下的两套房产做为担保抵押”从这一条约定中，可以清晰地反映出当事人的真实意思表示就是拿自己的股权和实际拥有的房产设定担保。协议中也没有指明究竟是用哪两套房产做抵押，既没有将两套房产证上所记载的两套房产信息（比如房号、地址、面积等）作为协议内容的组成部分，也没有用附件或说明的形式将案涉两本房产证与该协议关联起来，所以，这两本所谓的房产证与该协议没有必然联系。而事后，被害人却拿出这两本所谓的假房产证说这是协议所指的房产，辩护人认为不能排除合理怀疑：会不会过几天被害人又拿出第三本、第四本假房产证说这也是这份协议中所说的房产呢？
4、如前所述，基于他们之间这种特殊的关联关系，这两本房产证并非是决定该借款协议成立的关键。因为，即便是根据一般人的普通生活常识都可以知道：无论押放在P集团公司的两本房产证是真是假，都如同废纸一般，是无论如何也设定不了担保物权的，根据我国《物权法》的
物权法定主义的要求，不动产需要做抵押登记，股权也只能做质押并且需要去有关部门登记。很难想象，像P集团公司这么大的集团企业，当他看到别人的两本房产证放在自己这里的时候，就会天真地认为这是别人给他做了抵押担保了，这即便是普通老百姓都不会产生的想法。所以，这一条款项下所称的股权、房屋都没有发生担保效力，这一条款更多体现的是一种承诺性的意思表示，旨在表明自己要履行还款义务的决心和态度，其并没有物权法律效力，至于后续何时去做真正的抵押、质押登记，相关当事人也并没有约定，可以去登记也可以不去登记，这是当事人对自己权利的自由处分，事实上双方在事后也没有实际去做股权质押登记和不动产他项权登记。这也更加印证了，这份借款协议中所谓的“抵押”也只是形式上的押放，没有法律评价的意义。四、在案所有证据都无法确实、充分的证明被告人Z公司及张XX主观方面有“以非法占有为目的”；也不能证明被害人P集团公司系因被告人的行为和两本房产证而产生错误认识，进而处分了自己的财产；纵观全案，均不能排除合理怀疑，达不到刑诉法第五十五条规定的证明程度要求。
《刑诉法》第五十五条规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
证据确实、充分，应当符合以下条件：
（一）定罪量刑的事实都有证据证明；
（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；
（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
（一）在案所有证据都无法确实、充分的证明被告人Z公司及张XX主观方面有“以非法占有为目的”
1、合同诈骗罪的主观方面只能是直接故意，并且要以非法占有为目的。因此，如何理解合同诈骗罪中的“非法占有目的”，直接关系到罪与非罪的界限。行为人主观上如果
没有非法占有之目的，只是由于种种客观原因，导致协议没有得到履行或所欠债务没有偿还的，不能以合同诈骗罪论处，只能按照即民事纠纷来处理。而是否具有非法占有他人财物之目的是行为人的主观心理活动，应当结合本案的具体情况综合考察、认定。如果使用“客观归罪”的方法来认定行为人的主观心理态度，即单纯以债务有无偿还、行为人有无履约能力、对方当事人有无损失来判定，很容易陷入“客观归罪”的错误判断。2、结合本案已经查明的事实，可以证明张XX在事前、事后均有还款能力，且有还款意愿和还款行为：
①在达成借款协议之前，Z公司有完全的履约能力，除公司还在正常经营能够盈利之外，还拥有固定资产、无形资产等可变现资产；另外，张XX其个人也是经过多年的商业打拼，拥有一定资金实力，即便除去在Z公司的股权价值已经远远超过了所担保的100万债务，还拥有房、车、存款等固定资产以及个人的信誉等，完全能够承担担保责任，履行这一笔相对来说数额也不算太大的借款，并非难事。
②鉴于他本人本就不参与公司的经营管理，代办借款事宜也是基于法人代表在外地，而其本人离的比较近的客观原因而临时被指派的，在借款之后，张XX也没有实际支配此笔款项，所以，此笔借款的处置与张XX无关，事实上，Z公司也将此笔款项全部投入到了公司的正常经营当中，既没有挥霍浪费、进行与借款目的无关的个人消费，也没有从事非法活动等情形。
③事后没有按时还款，也与张XX无关，一则张XX承担的是保证责任，在主合同到期，作为债务人的Z公司应当先履行主合同，之后作为担保人的张XX才有动力和责任去代偿借款，事实上P集团公司作为债权人也没有要求张XX承担担保责任，之前催要欠款时也仅是向公司催要；二则，就在当事人相互之间正在协商处理该事件的过程中，由于公安机关的介入，张XX被羁押失去了人身自由，客观上也失去了履行担保责任的机会，虽然也曾委托家人代其去和P集团公司协商处理，但终因对方当事人索要太多没能达成谈判结果。但，这也充分证明张XX事后是有还款意愿和还款行为的。
3、让我们分析一下，一个行为人有没有履行能力，和成立合同诈骗罪有没有必然联系——
辩护人通过阅读前次庭审的案卷以及结合本次庭审的情况发现，无论是公诉人还是其他诉讼参与人，都陷入了一个错误认识，那就是认为“没有履行能力而与别人签订合同，就是在诈骗”。辩护人认为这一结论是十分荒谬的，理由如下
：①合同诈骗罪毕竟是诈骗罪的一种，只是因为手段的特殊性和侵犯的客体的复杂性才单独成罪，但是其诈骗的本质属性没有变，之所以诈骗和民事欺诈有所区别，关键就是是否以“非法占有为目的”，而不是其他，有没有履行能力和有没有非法占有的目的，也没有必然联系。
▲正推——一个行为人，以非法占有的目的实施了诈骗行为，可以看到，其无论有没有履行能力，合同也不会得到履行，都构成本罪。
▲反推——如果以合同没有得到履行作为出发点，考察行为人有没有履行能力，从而推导行为人的主观意志，结果并不是唯一、确定的，是不能排除合理怀疑的。
※另外，辩护人想特别强调的一点：
《刑法》第二百二十四条【合同诈骗罪】第三款的规定：“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同”
虽然，这里专门规定了“没有实际履行能力”，但这个规定也仅仅是这个条款之下的一个小前提，而并不是合同诈骗罪这个罪的整体的前提条件。况且，这个条款的重点，也不在这句话上，重点是后面的“诱骗 ”二字。也是“诱骗”这两个字决定了，第三款说的仍然是非法占有为目的。可见，刑法中对于合同诈骗罪的行为人的主观方面的考察，只涉及有没有“以非法占有为目的”，而不涉及其他。
②一个行为人有没有履行能力和他有没有履行行为，也完全是两码事，并非同一概念。
如果是利用合同进行诈骗的人，即便他有完全的履行能力，也不一定会做出履行的行为，在合同签订以后，根本不会去履行合同，只要对方的资金一到手，或逃之夭夭，或大肆挥霍，根本无意也无力偿还，但事实上Z公司和张XX都没有做出这样的行为。如果是一个不以非法占有为目的的行为人，即使是后期由于市场变幻、个人境遇的变故等等客观因素使自己丧失了履行能力，但是仍然不妨碍其通过其他的途径努力使自己具备或部分具备履行能力，比如：融资、亲朋好友帮助、向债权人申请延期、与债权人进行债务减免等等，甚至可以通过民事诉讼将债权债务固定后转入执行程序。
③无论Z公司和张XX有没有履行能力、有没有履行行为，有没有实施诈骗行为，在本案中“非法占有的目的”是一个从根本上就无法实现的目的，缺少这一前提，就绝不会构成合同诈骗罪。
且不说事前Z公司和张XX都是有履约能力的；事后张XX是有履约诚意的，也为履约积极努力创造条件，也愿意承担违约责任；没有能够完成履约行为也是有客观原因所阻却而未能完成。在本案中，不能忽视的一个重要的客观事实就是P集团公司、Y公司、Z公司的三者之间特殊的关联关系，无论是哪个行为人以“非法占有为目的”都是一个从根本上就实现不了的目的，俗话说“跑了和尚跑不了庙”请问，这个所谓的“非法占有的目的”如何能够实现？
综上，从法庭查明的种种事实，已经足以证明被告人张XX根本没有“以非法占有为目的”的主观意志，公诉机关不应当简单、机械地套用法条条款，甚至将刑法第二百二十四条的第三款的一句话跟第二款的规定糅合在一起使用，公诉机关和审判机关都不是立法机关，无权对法律规定进行篡改。单纯从合同没有得到履行，就推定张XX有非法占有的目的，这是对客观事实的无视，也是对法律的不尊重。即便按照公诉机关的逻辑，以合同没有得到履行倒着往前推导行为人的主观意志，所得出的结论也不是唯一的，因为，一个人完全可以在自己有履行能力的情况也故意不去履行，所表现出的客观结果同样也是合同没有得到履行。这种推断逻辑是经不起考验的。
（二）在案所有证据也不能证明被害人P集团公司系因被告人的行为和两本房产证而产生错误认识，进而处分了自己的财产。
就像本案要从被告人后续的行为推断被告人的行为目的一样，也应该从P集团公司的后续的表现来推断他当时是基于什么心理出借的钱。
1、按照在案的证人证言中所称，张XX为了借款的事宜跑了不止一趟，而且，先前还曾在下属的小贷公司提出过借款要求，不管是因为办不了他向权登记、还是没有拿产权证明，总之，没有超出过集团这个整体，那么既然都是集团内部的各个公司，难道管理风格就如此迥异？一个公司就必须要做他项权登记，另一个公司非但不做他项权登记，就连房子存不存在、房子位置在哪儿都不去查看？这是未能证明的疑点之一。
2、在案的证人证言，无法说清究竟是L和张XX第一次去向小贷公司办理借款事宜时一人拿一本房产证，然后把两本房产证留在了P集团公司，还是的当张XX第二次独自一人向P集团公司办理借款事宜时同时拿着两本房产证，并且当场签订了借款协议，相关证人在前后三次询问笔录中的陈述就存在三个版本，前后矛盾。那么，如果是第一次就已经把两本房产证留在了P集团公司，那么在张XX独自一人去签借款协议时，这份借款协议又跟那两本房产证有什么联系？这是
疑点之二。3、根据《建设部关于颁布全国统一房屋权属证书的公告》的规定：房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》三种。稍微有点生活常识的人都知道，拿房产进行抵押，需要进行不动产登记，并且要领取《房屋他项权证》，而他项权证和所有权证是不同的两种证件。如果二被告人要是拿着伪造的两本《房屋他项权证》去办理借款事宜，P集团公司是面对两本伪造的《他项权证》而产生错误认识，还比较符合生活逻辑;但在本案中，二被告人仅仅提供了两本《房屋所有权证》，P集团公司怎么就会天真地认为这个为其债权做了抵押担保了呢？这是疑点之三。
4、如果退一万步说，就算是P集团公司是基于这两本房产证而产生了错误理解，但是协议中明明确确还约定了二位股东的股权担保，P集团公司对于、张XX在Z公司中的股权情况也是一清二楚的，那为什么P集团公司却视而不见，即不去把股权质押做登记，事后也不主张拿股权实现自己的债权呢？这是
疑点之四。5、既然P集团公司声称自己不太重视股权的担保，而特别看重这两套房产，那么结合P集团公司在借款到期以及逾期长达一年半的时间里的行为表现来看，又十分矛盾，其没有实施任何针对这两套自己特别看重的房产去实现自己债权的行为，既不去诉讼也不主张拿房产抵偿，在如此长的时间里，双方还保持着紧密的联系和合作，好像就忘了还有房产抵押这回事了。这是疑点之五。
综上，通过分析P集团公司前前后后这一系列怪异的行为，在案所有证据根本不能证明被害人P集团公司系因被告人的行为和两本房产证而产生错误认识，进而处分了自己的财产。可见，其并不是真正看重这两套房产的担保，才出借了钱款，唯一能够解释上述行为的理由就是，出借资金完全是因为彼此公司的这种紧密关系而做出的经营决策，目的是为了扶持孙公司发展，自己也能从中受益，而提供形式上的担保，也就是为了公司内部的管理需要，至于房产证是真是假、房产是否存在、股权是否有没有价值，都不是他所关心的因素。而后期选择去报案的真实意图也是想利用刑事司法力量去实现自己的民事权益。这是对国家宝贵的司法资源的极大浪费。当事人可以有这样的想法和这样的行为，但是作为司法机关尤其是审判机关，有责任纠正这一错误行为，纠正案件被错拘、错捕、错诉的结果，严防冤假错案的发生。
五、从主客观相结合的角度考察被告人Z公司及张XX，根本不符合合同诈骗罪的构成要件
1、主观方面，张XX自始至终都不负责公司的具体管理和经营，这一事实已经被同案被告人及相关的众多证人证言所证实，23日，张XX只是临时被指派去办理借款事宜，代表Z公司事先已经与P集团公司就借款事宜口头达成一致，只是需要去签订一下书面文件，按公司管理制度做一些形式上、程序上的事情。正因为张XX不了解具体事实，所以主观方面也认为这样做仅仅是走一下借款流程，为的只是把借款事宜办理妥当；再结合整个事情的经过，两本房产证在其中也丝毫没有起作用，考察张XX的主观方面，其并没有使用假房产证行骗的故意，事后所借款项也全部用于了公司正常经营，自己也不断向公司投钱，为的是公司的发展。辩护人想问，哪个有诈骗目的的行为人会干出这种不符合诈骗套路的行为？要说被害人，张XX才是本案中最大的被害人。
2、客观方面，如前所述事前Z公司和张XX均资产充足，Z公司作为一个初创期的公司虽然暂时经营困难，但是这也不影响他进行的融资行为，也得不出他没有履约能力的结论。许多耳熟能详的明星企业都在连年亏损，但是法律也没禁止其进行正常的经营、融资以及发展壮大，也得不出这些企业就没有履约能力，更没有禁止他们去举债、经营。就连P集团公司集团，在自己的企业简介里都说：2002年，企业一举摘掉连年亏损的帽子。辩护人想问：难道在2002年之前，P集团公司就没有签过合同、没有借过款吗？根据常识也能知道，答案是否定的，但能够以其没有履行能力就禁止，甚至以合同诈骗罪追究其刑事责任吗？张XX承担的也仅是担保责任，他为了公司的发展，源源不断地往公司垫付资金，也证明了其是有能力承担担保责任的。就算房产证是假的，但是房子可是实实在在存在的，并且还有车也有存款等资产，另外还有自己的公司，无论如何都得不出其没有能力履约的结论。事实上，在事后的履约方面，张XX对该借款所做了很多协商努力的工作，就在自己被羁押失去人身自由之后，都委托了家人去偿还借款，种种事实都表明其有履约并承担违约责任的意愿并且也有实际的行为。
3、辩护人认为，市场环境复杂，形势瞬息万变，不是所有的经济合同都能够按照约定完美而规范地得到履行，也并非所有未能履行或未能完全履行的合同都可以作为犯罪处理，如果是那样的话，民事合同纠纷将不复存在，统统可以通过公安、检察机关的追诉而让违约方得到刑事审判。辩护人认为应当尊重事实、尊重证据，“非法占有目的”的推定，必须以行为人实施的客观行为活动为基础事实，综合考虑行为人事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断，综合所有事实，排除其他可能性，才能得出正确结论，如果用以推定的事实都不牢靠，经不起推敲和合理怀疑，那么所推定的结论也将是经不起考验的。纵观全案证据，并不能形成证据链条，不能排除合理怀疑，并且存在矛盾之处。达不到刑诉法第五十五条规定的证明程度要求。
综上，结合主客观方面综合考量，Z公司及张XX均不构成合同诈骗罪。
六、关于被告人Z公司及张XX行为的定性问题
1、根据最高人民法院（法〔2018〕1号）《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》规定：“依法保护企业家的人身自由和财产权利。严格执行刑事法律和司法解释，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷，坚持罪刑法定原则，对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为，只要不违反刑事法律的规定，不得以犯罪论处。严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用。对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理。”
回归到本案当中，公诉机关除了以事后的没有还款这一客观事实，倒推被告人的主观意识之外，从侦查阶段到补充侦查，再到第二次补充侦查，原审之后又有二审，直到现在发回重审，公诉机关都没有提供强有力的证据，所提供的都是片面的、不完整的证据加上自己的主观猜测和推测，不能证明被告人主观方面是以“非法占有为目的”，也不能证明客观方面实施了诈骗行为，所指控的罪名不能成立。在此情况下，早就应该按照疑罪从无的原则宣告被告人无罪，但是公诉机关却对两个被告人的陈述、证人证言、书证、物证等证据之间相互印证了的事实无视，想当然地认定Z公司及张XX等人有“非法占有”的目的，有违《人民检察院组织法》中规定检察院“保障法律正确实施，维护社会公平正义”的职责，这件事原本就是一起简单的民事纠纷，并不需要用刑罚来对当事人进行打击。
2、根据两高三部委（法发〔2016〕18号）《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》明确的“证据裁判” 的要求，即：没有证据不能认定案件事实，做出有罪判决，应当综合全案证据排除合理怀疑，对于量刑证据存疑的，应当做出有利于被告人的认定：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当按照疑罪从无的原则依法做出无罪判决。
3、辩护人坚定地认为被告人张XX是无罪的，包括Z公司也是无罪的。如果法庭一定要认为张XX在借款一事中存在犯罪情形，辩护人认为其行为也应当从别的罪的构成方面进行考量。根据《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》第（五）点“类案与关联案件检索”第39条之规定：“承办法官在审理案件时，均应依托办案平台、档案系统、中国裁判文书网、法信、智审等，对本院已审结或正在审理的类案和关联案件进行全面检索，制作类案与关联案件检索报告。”辩护人也在上述平台、网站中进行了类案检索，注意到，贵院在2016年曾经审判的一个案例，其中的情节、事实与本案中办理借款事宜的情节几乎完全相同，案发后被检察院以“伪造国家机关证件罪”提起公诉，诉自贵院，经贵院详细审理后，法庭以高超的审判技巧、过硬的法律素养，甄别了本案的实质，最后以“买卖国家机关证件罪”追究了周某某的刑事责任。另外，还有一些类似案件和最高院发布的公报案例，在此不再赘述，辩护人已经当庭会将制作的书面《类案检索报告》提交给法庭，供合议庭合议时参考。辩护人有理由相信，
“同案不同判、类案不同判”的事情不会在同一个法院的同一个审判业务庭内发生，相信法庭会准确把握案件实质并公正司法。第二部分 关于量刑方面的辩护
虽然辩护人针对公诉机关所指控的合同诈骗罪做的是无罪辩护，如果能够认定无罪，自然不涉及量刑方面；但如果法庭一定要认定张XX构成犯罪（具体罪名应当以法院最终审判确定的罪名为准），在此情况下，无论最后定什么罪名，辩护人都想提醒法庭，张XX具有以下应当从轻、减轻或免除刑罚的情节：
一、针对公诉机关指控的罪名，辩护人认为，张XX在Z公司中不担任任何实际职务，不负责任何具体事情，所起作用微小，不应认定为“其他直接责任人员”
针对公诉机关指控的罪名。根据司法解释的相关规定：对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚。 根据《最高人民法院关于印发的通知》（以下简称《纪要》）的相关规定：在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。结合二被告人在Z公司的具体职务、职责以及在借款事件中的作用和地位，可以看到，张XX既不负责公司的具体管理、运营，也不是法定代表人，平时也很少去公司，在空间位置上也没有管理、经营Z公司的可能性。所以，不应认定为“其他直接责任人员”。不应当仅仅因为其是股东之一就认定其为公司的其他直接责任人员，若是这样的逻辑，那么Y公司也是Z公司的股东之一，所派遣到Z公司的高管人员都是负责人员。
二、假设法庭认定其他罪名成立，辩护人认为，张XX也系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
在向P集团公司借款一事中，根据查明的事实，可以看出，虽然不能证实究竟是哪次借款行为中由谁具体使用的，但是能够明确的是两本房产证并非是由张XX联系制作的，前去办理借款事宜也是临时受公司指派的，在整个事件当中，张XX并没有决策权也不起关键作用。根据刑法规定，在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
三、张XX具有坦白的情节
纵观本案所有案卷材料，自张XX被采取强制措施以来，无论是针对侦查机关、检察机关的讯问还是前几次庭审时的陈述，历次的口供都十分稳定，没有前后矛盾、反复，也没有翻供，且所述事实与他人的称述、供述以及证人证言都能相互印证，证明其没有撒谎；甚至在公开庭审时当庭都把自己的银行卡密码说了出来，可见张XX坦白得很早、坦白得很多、坦白得很细，坦白态度很真诚，其主观恶性和人身危险性较小。应当根据最高院《关于常见犯罪的量刑指导意见》及山西省高院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》的规定，对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的价值、阶段、程度、罪行轻重以及悔罪表现等情况，确定从宽的幅度，减少基准刑。
四、量刑时还应当考虑到张XX的现实状况
自第一次采取强制措施以来，张XX实际上已经被羁押失去人身自由两年多将近三年，相信被害人因为财产遭受损失而引发的怒火也早已平息，从实际角度考量，作为年轻有为的青年企业家的张XX已经在精神和肉体上得到了现实的惩罚，原本和睦的家庭现在已经妻离子散，苦心经营的企业也已经濒临破产倒闭，人去楼空，相对于被害人区区一百万的经济损失而付出的代价，从法益价值的角度对比，也足以填平被害人心中的不满了。更何况，让张XX早日恢复自由，也能早日对被害人进行民事赔偿，也能尽早挽回被害人的经济损失。无论从法律效果还是社会效果方面进行考量，也应当对张XX宣告缓刑或免于刑事处罚。
第三部分 关于本案的法律效果与社会效果
宽严相济的刑事政策是中央提出的党和国家的基本刑事政策。其实质是对刑事犯罪实行理性的区别对待，既要有力地打击和震慑犯罪，维护法治的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果与社会效果的有机统一。力图达到法律效果与社会效果的有机统一，这是贯彻宽严相济刑事政策的主旨所在。尤其是在当前中央经济工作会议提出要保护民营企业家人身安全和财产安全的时代背景下，在合同诈骗等经济犯罪审判中更要严格遵循刑法的谦抑性。刑法的谦抑性，表现为刑法的最后手段性，即在法律界限模糊和存在性质争议时应做出对被告人有利的解释和认定。
在此，辩护人恳请法庭，能从法、理、情各个角度认真平衡，做出让人心服口服的判决，才能经得起历史的检验。“许多案件，不需要多少法律专业知识，凭良知就能明断是非。”
以上辩护意见，请合议庭合议时充分考虑。
此致
XXX人民法院
辩护人：常律师
