——兼评投标法第46条下建设工程施工合同的法律效力
《招标投标法》第46条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据该规定，招标人与中标人应在中标通知书发出之日起30日内签署建设工程施工合同，并该合同内容不能背离中标文件相应内容。那么，招标人违反该规定所签订的建设工程施工合同的效力如何呢？
一、超出法定期限签署的施工合同有效
《招标投标法》第46条中关于签约期限的规定旨在敦促招标人及中标人尽快签订合同，如果当事人按照中标文件内容签署了《建设工程施工合同》，但签约时间超出了法定期限，由于超出法定期限签约应不会造成国家、社会公共利益的损失。故此，在此种情形下签署的《建设工程施工合同》应属有效。
二、招投标后所签订的“阴阳合同”的效力分析
《招标投标法》第46条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”当事人按照中标文件内容签署的《建设工程施工合同》就是我们通常说的“阳合同”，而“阴合同”就是当事人实质性背离中标文件内容所签订的《建设工程施工合同》。
“实质性背离”是指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容的约定与中标合同不一致，包含以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等方式变相降低工程价款的情况。
对于经过招投标程序的建设工程项目，阴阳合同在不同情况下的法律效力不尽相同。
（一）对于必须招标的项目，“阳合同”有效，“阴合同”无效。
依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称“《司法解释二》”）第1条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
（二）对于非必须招标的项目，“阳合同”有效，“阴合同”无效，但非因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化时，“阴合同”有效。
依据：《司法解释二》第9条：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
（三）经过招投标签订的“阳合同”的无效情形[1]
根据《最高人民法院关于审理最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《司法解释一》）第一条及《最高人民法院关于审理最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称：《司法解释（二》）的相关规定，建设工程施工合同无效的主要情形包括：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的（无资质经营）；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（工程挂靠）；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的（招投标违法）；（四）承包人非法转包、违法分包建设工程；（五）项目没有取得用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续的（未进行规划报建）。
《司法解释一》之所以规定上述第（一）、（二）项情形的施工合同无效，主要是因其违反《建筑法》第26条、《建设工程质量管理条例》第18条、第25条的强制性规定而无效。《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《建设工程质量管理条例》第18条规定：“从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程。禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程；勘察、设计单位不得转包或者违法分包所承揽的工程”，第25条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程，施工单位不得转包或者违法分包工程。”
《司法解释一》之所以规定上述第（四）项情形的施工合同无效，主要是因其违反《建筑法》28条、29条、《建设工程质量管理条例》第18条、25条及《合同法》第272条有关禁止转包及违法分包的强制性规定而无效。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。
《司法解释一》之所以规定上述第（三）项情形的合同无效，主要是因其违反《招投标法》的强制性规定导致中标无效,从而导致所签订的建设工程施工合同无效。结合《招标投标法》第50条、第52条、53条、54条、55条、第57条的规定，导致中标合同可能无效的情形主要包括：必须招标而未招标，招标代理机构泄密、串通，招标人泄秘，串通投标和行贿投标，挂靠投标，招标人超范围自选中标人，招标过程中违法进行实质性条款谈判等。
（四）“阳合同”无效时，建设工程价款可能按“阴合同”结算
《司法解释二》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。此种情况下需要综合施工范围、施工工期、市场行情、单价、监理方、建材商等第三方的行为确定哪一份合同是实际履行的合同。经综合判断后仍然无法确定实际履行的合同的，根据后签订的合同替代双方之前达成的合意的原则，可以认为最后签订的合同作为发承包双方最后达成的书面合意，进而认为这一份合同更接近双方真实的意思表示。即使发承包双方签订的数份合同均无效，施工质量合格的建筑工程是承包人的劳动成果，承包人已经付出了劳动，也应当获得相应的劳动报酬。据此，《司法解释二》规定一方要求按照实际履行的合同结算工程价款的，法院应当予以支持。
[1]本部分内容总结摘自网络，原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1587914591&ver=2302&signature=LhPs31wt8f3TY9dPHui9*o99Lrut61JuPq44KJ6tdWrlmqMBDHBlSA44JERWVCByQ2Sf4CwwSPYtzHcR7y5nyTDViAilAetRgUU*JLG50xJt6bdpE*12DES3Dyw8cFwD&new=1
