中國民法典評註寫作指南(第1版) ∣法典評註

中國民法典評註寫作指南(第1版) ∣法典評註

說明:

從2016年第一篇評註開始,經過數年探索,評註寫作已積累相當程度的經驗教訓。2019年7月20日,南京大學法典評註研究中心“天同法典評註工作坊”開坊第一期,以“法典評註是什麼?”為主題,討論評註的緣起、功能、寫法等基礎問題,形成初步共識。2020年5月28日民法典頒佈,評註寫作亦隨之進入第二階段。為此,評註編委會決定編寫評註寫作指南,以增進評註寫作的規範性與穩定性。指南由朱慶育執筆,經編委會討論修改定稿。

——2020年6月17日

中國民法典評註寫作指南(第1版) ∣法典評註

1.【功能定位】


評註以法律適用為中心,旨在追求理性而正當的司法裁判,在此目標下兼及學術討論併為立法提供可能的參考。為此,評註應致力於:


1.1 解釋。評註應對法條作出以適用為導向的正當解釋。

1.2 整理。評註應秉持客觀立場,整理所涉法條的立法、司法與學術文獻,在此基礎上揭示通說或推動通說之形成。

1.3 評論。評註應秉持理性態度,對所整理的立法、司法與學術文獻作出分析評論。評論應圍繞所涉法條的適用展開,並給出作者的明確立場。

1.4 詳備。評註應儘可能覆蓋所涉法條各種現實及可能適用情形,力求全面回應司法裁判之所需。

1.5 引領。評註應對未來司法適用、學術討論與立法具有引領意義。


2.【評註對象】

《民法典》條文系直接評註對象,相應司法解釋視為條文重要成分。必要時,條文所涉行政法規亦納入評註內容。

3.【評註方式】

3.1 逐條解釋。原則上,評註應逐條作出解釋。例外情況下,如果相關法條聯繫過於緊密,甚至據其本質原本應屬同一法條卻因為立法技術被不當分割,非合併解釋難以清晰展示法條適用狀況,則可合併解釋。

3.2 不真正法條。缺乏可適用性的不真正法條,若存在與之直接相關的真正法條,可納入該真正法條合併解釋;若無與之直接相關的真正法條,但不真正法條本身有助於理解規範體系,可作單純論理解釋;若不具備任何意義上的法律特質,可作出必要說明簡略處理。

3.3 前置導言。原則上,法典各編條文評註展開之前,應前置導言,就本編基本概念、規範內容及體系作簡要概述。必要時,章節之前亦可前置導言。


4.【內容結構】


完全法條的評註結構一般分成規範意旨、構成要件、法律效果與舉證責任四個部分。不完全法條則視情況參照完全法條作相應取捨。

4.1 規範意旨。規範意旨部分可包括立法原意、法條功能、規範史略、適用範圍及體系關聯等內容。若屬於請求權基礎規範範疇,應一併指明屬於主要規範、輔助規範抑或防禦規範,以明瞭該規範在法律適用之網中所處座標位置。

4.2 構成要件。構成要件應直接從法條中提取,不宜簡單套用某種理論框架,亦不宜簡單套用比較法對應規範或理論。構成要件之提取,應以對適用具有獨立意義的最小元素為單元。

4.3 法律效果。法律效果之分析應具體至能夠體現為裁判結論的程度,避免止步於“有效”“無效”“應負賠償責任”等籠統寬泛的表述。

4.4 舉證責任。舉證責任分配可結合訴訟法舉證責任分配條款一併作出分析。一般情況下,舉證責任應置於評註最後一部分,但如果法條涉及較為複雜的適用情形,為行文的整體考慮,亦可在每種適用情形的討論中分別分析舉證責任分配問題。

5.【形式編排】

5.1 每條評註文前設置目錄以及每一級目錄內容所對應的段碼。目錄設至三級,依次以“一、”“(一)”“1.”標示。

5.2 評註正文一般設至四級標題,依次為:“一、”“(一)”“1.”“(1)”。特殊情況下需要設置第五級標題時,用“①”標示。儘量避免設置第六級標題。第一級標題全文連續計數,第二級以下各級標題則在上級標題之下重新計數。

5.3 根據意義單元編制段碼。


5.3.1 作為段碼編制依據的意義單元,其基本功能,一是提示作者行文須言之有物,儘量去除無實質意義的空泛之言,二是便於讀者精準查詢與援引。為此,單元劃分以所討論問題的相對獨立性為標準。每一個意義單元對應一個獨立問題,每一個意義單元均具有獨立援引價值。


5.3.2 段碼以阿拉伯數字從1開始全文連續計數,為與第三級標題相區分,用全角中括號括起。示例:[1]。

5.3.3 一般以一個意義單元為一個自然段。若意義單元內容少於3行,可以數個意義單元為一個自然段,但一個自然段一般不超過10行。若意義單元內容超過10行,可分成數個自然段。

5.3.4 無實質意義、僅作起承轉合的自然段,不單獨編制段碼,視情況編入相鄰上下單元。

5.3.5 修訂時,若有新增意義單元,接上一意義單元段碼序號加短橫槓“-”,“-”後面用阿拉伯數字從1開始計數。例如,如果段碼[3]之後新增3個意義單元,則依次標示為“[3-1]”“[3-2]”“[3-3]”。若有刪減意義單元,段碼編序保留,內容則註明“刪”,用小括號括起。例如,如果段碼[7]所對應的內容刪去,則標示為“[7](刪)”。如果新增意義單元正好接續刪減意義單元,標示方式為“[7](刪)”“[7-1]”。

5.4 評註作品發表於期刊時,形式編排另須遵從期刊要求。


6.【解釋方法】

法條解釋,應綜合運用文義、目的、歷史、體系等解釋方法,以達到清晰、正當、融貫之解釋結果。常規解釋路徑是:始於文義,終於文義。

6.1 文義是解釋的事實始點,而不是具有規範拘束力的應然始點。

6.1.1 探究文義從平義解釋開始,以語詞通常用法為出發點。

6.1.2 將平義解釋的初步結論與規範語境相印證,初步探知語詞規範含義。

6.1.3 如果存在數種可能的規範含義,結合規範目的、規範體系與規範歷史作進一步解釋,選擇其中最能融貫各項因素的一種含義。

6.1.4 通常情況下,最終確定的語詞含義須在其用法射程之內。但如果既有用法射程無法恰當體現規範目的,亦無法與規範體系相協調,可突破語詞通常用法。


6.1.5 語詞文義確定,即意味著解釋結束。

6.2 規範目的指向規範實質功能,系確定概念與規範含義的實質標準,語詞則是規範目的的語言載體。

6.2.1 探尋規範目的時,應關注立法原意與規範客觀意旨,但無論立法原意(主觀解釋)抑或規範客觀意旨(客觀解釋),皆非唯一或決定性標準。解釋時,應結合二者作綜合考量。


6.2.2 在數個可能的規範目的之間,應選擇較具衡平效果的解釋。

6.2.3 在數個可能的規範目的之間,應選擇較合乎私法自治理念、較少管制的解釋。

6.2.4 在數個可能的規範目的之間,應選擇與規範體系較融貫協調的解釋。


6.2.5 在數個可能的規範目的之間,應選擇較順應規範史變遷的解釋。


6.2.6 法條文義所顯示的規範目的過寬或過窄時,應作目的論限縮或擴張,俾使法條規範目的得到恰當界定。

6.2.7 法條文義無法指示所欲實現的規範目的時,應比照蘊含相似規範目的之法條作類推解釋。

6.2.8 規範目的之確定,應體現於語詞文義。


6.3 概念與規範意義應在歷史變遷中尋求理解。

6.3.1 對於理解語詞概念與規範具有意義的立法、司法與學術變遷均應納入歷史觀察視域。

6.3.2 歷史視角的解釋,應避免泛化。以有助於直接理解現行規範的文義、目的與體系為限,對於規範理解不具有直接意義之歷史過往,不必涉及。


6.4 概念與規範意義,應作“通過部分理解整體,通過整體理解部分”之體系解釋。


6.4.1 文義、目的與歷史相互調適的過程中,應隨時檢驗體系融貫程度,適時作出必要的校準。

6.4.2 體系融貫之檢驗,不僅應關注技術性外在體系,亦應關注功能性內在體系。若外在體系無法兼顧,應選擇對體系衝擊最小的解釋;若內在體系無法兼顧,應選擇更有利於私法自治的解釋。外在體系與內在體系無法兼容時,應優先考慮維護私法自治之規範功能。

6.4.3 作體系解釋時,應依循波紋原則,以目標法條為中心,從功能最相近法條開始逐步往外驗證,直至融貫為止。

6.4.4 經文義、目的、歷史、體系綜合考量之解釋結論,應最終體現於文義。

6.5 原則上,合憲性、比較法解釋以及經濟學、社會學等社會科學解釋不構成獨立解釋步驟,需要考量時,應視情況分別化入文義、目的、歷史與體系解釋過程。

6.6 理解法條時,應窮盡所有解釋手段以維持法條之意義。非不得已不宜置實證規範於不顧而直接訴諸公平正義等抽象理念,亦不宜簡單主張另立新法。


6.7 必要時,可在評註分析的基礎上,就如何合理設置或表述相應規範給出作者見解,以便為將來可能的修法提供參考。

7.【行文風格】

7.1 評註須對法律適用作理性分析,不宜僅僅給出簡單的結論,更須展示支撐結論的理由,但應避免過於理論化。一般情況下,論證應侷限在教義法學範疇內,理論性、哲學性前提不予展開討論。

7.2 實質性論證與信息應儘可能顯示於正文。一般情況下,腳註僅用於顯示援引資料信息,不展開實質論證。

7.3 行文應言簡意賅,清晰明確,不宜迂迴含糊,不作空泛之談。

8.【文獻使用】

文獻使用順序為:立法文獻,司法文獻,學術文獻,比較法文獻。

8.1 立法文獻可提供規範變遷、立法原意、規範目的等信息,是確定規範含義的重要參考。立法文獻包括歷次法律草案、立法說明、全國人大常委會法工委編輯的立法資料與法律釋義等文獻。

8.2 司法文獻可反映所涉法條的司法適用狀況。

8.2.1 司法文獻包括各類非屬司法解釋的司法政策文件、司法案例、最高人民法院編著的“理解與適用”系列釋義書等。


8.2.2 最高人民法院發佈的“指導意見”“會議紀要”等司法政策文件非屬司法解釋,但鑑於其對司法裁判具有權威的指導意義,系司法解釋的補充,得到各級法院事實上的遵行,可由此推知統一的司法立場,因此評註應予以關注。司法政策文件若以條文形式表現,解釋時比照法條解釋方法,但因其不能用作裁判依據,故應將解釋結果體現於相應民法典條文或司法解釋條文;若以敘述文字形式表述,可用以理解、佐證司法解釋及民法典相關條文。

8.2.3 司法案例的使用順序為:指導性案例,最高人民法院公報案例,最高人民法院裁判案例,高級人民法院裁判案例,《民事審判指導與參考》《人民司法·案例》《人民法院案例選》等最高人民法院機關刊物刊載案例,高級人民法院的公報類機關刊物刊載案例。中級人民法院及基層人民法院案例,縱未入選上述案例系統,但如果(1)所涉法條案例總量較少,或(2)所涉法條適用的法院層級較低,或(3)對於法條適用具有典型或特別意義,亦應納入蒐集與使用範圍。


8.2.4 司法案例的整理,應儘可能反映司法適用概貌。為此,評註應在標題註釋中說明案例蒐集概況。概況應包括案例蒐集方法、案例來源、案例構成、案例數量、案例選擇依據等內容。

8.2.5 《民法典》頒行之前的司法案例不因《民法典》頒行而失去意義。一般情況下,案例蒐集回溯至1995年為止,尤其關注近10年案例。經典案例不受時間限制。

8.2.6 對於司法案例,可視需要作類型化整理。所涉法條構成要件缺乏或不明確時,尤應通過類型化案型總結法條適用情形。

8.2.7 使用案例時,同類案型不必全面列舉案例,選取代表性案例即可。選取標準除依循8.2.3所示順序外,裁判理由質量亦系重要考量因素。

8.2.8 下級法院與上級法院裁判衝突時,除非作者認同下級法院裁判並給出理由,否則應僅以上級法院裁判為分析對象。同級法院裁判衝突時,原則上均應列出並分析。

8.2.9 對於司法案例,應重視裁判理由甚於結論。若所涉法條之司法裁判普遍缺乏具有實質意義的裁判理由,應在評註中說明此司法現狀,並在必要時根據裁判結論分析可能的裁判理由。

8.2.10 無論是否認同司法裁判,均應顯示明確態度及理由。不認同時,應進一步給出作者主張。

8.2.11 最高人民法院編著的“理解與適用”等釋義書可用作探知與理解司法立場。

8.3 學術文獻反映學者對於所涉條文的理解狀況,是司法適用的學理來源。

8.3.1 學術文獻使用順序為:本評註相關內容,其他可使用的評註或類評註作品,教科書,學術論文,專著。

8.3.2 學術觀點不必全面列舉。若可判斷通說,一般援引通說;若存在對通說構成有力挑戰的學說,亦應予反映;若難以判斷通說,可列舉具有代表性的學說。作者可在既有學說之外表達自己的主張,但應附充分且簡潔的理由。

8.3.3 評註不承擔體系化理論建構之責,且應考慮與其他作者研究進路的協調,因此,不宜在評註中闡述個性過於強烈的理論主張,亦不宜將論述重心置於理論建構而忽略法律適用的現實性。

8.4 作為法律規則與法律知識繼受國,比較法文獻有助於理解規範來源及其意義。

8.4.1 現階段下,比較法文獻不可避免,但應節制,以必要為原則。尤其是,外文比較法文獻不宜單純用於炫技,亦不宜藉此迴避我國司法與學術現狀。

8.4.2 概念、原理等法律知識即使來自於比較法,但若已為中國大陸學術吸收內化,亦應援引中國大陸學者文獻,除非為了糾正中國大陸文獻存在的錯誤。

8.4.3 援引內容為外國法或比較法時,文獻使用順序為:漢譯外國文獻、外文文獻、中國大陸學者文獻。若漢譯外國文獻翻譯失真或版本較舊,可以外文文獻相對照或直接使用外文文獻,但須作說明。有關臺灣法律狀況,優先援引臺灣文獻。


8.4.4 解釋法條時,如6.5所示,比較法不作為獨立解釋步驟,因此,原則上不單列“比較法”標題,亦不集中列舉立法例等比較法資料。需要使用比較法文獻時,應以論證理由的形式用作理解法條文義、目的、歷史或體系的輔助因素。

8.4.5 若確有必要整理列舉比較法案例、學說及立法資料供參考或對照,一般應置於腳註,以免佔用正文篇幅及節外生枝。

8.4.6 使用比較法資源時,應避免主客易位,將比較法當成先在框架套用於我國實證法分析,或將我國實證法處理成印證比較法“定式”的材料。

9.【引注方式】

引注兼採腳註與文內夾註兩種方式。

9.1 常規註釋採腳註方式。

9.1.1 發表時,註釋體例從期刊要求;出版時,參考《法學引注手冊》(北京大學出版社2020年版)。


9.1.2 如7.2所示,腳註一般不作實質性論證,僅顯示文獻信息以及8.4.5提及的比較法資料。

9.2 同一篇評註前後內容相互援引時,採文內夾註方式。


9.2.1 文內夾註直接在需要援引的正文用小括號標示所援引段碼,不使用“參見”或類似提示語詞。示例:([3])。

9.2.2 原則上,評註前後文內容具有呼應或者參照關係時,應使用文內夾註,以提示評註的體系關聯。

10.【知識基礎】

評註系集體作品,觀點無法強求一致,但若相去太遠,又難以形成具有最低限度協調性的體系。為此,評註作者在若干基礎問題上應秉持相似立場。例如,應以私法自治作為基石與出發點,解釋理論既非固守純粹的主觀解釋亦非堅持絕對的客觀解釋,應根據法律效果區分負擔行為與處分行為,等等。


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