在我国，量刑辩护有狭义和广义的量刑辩护之分。比较而言，狭义上的量刑辩护更加合理。量刑辩护包括量刑立论辩护和量刑反驳辩护两种类型。从程序上看，有侦查阶段的量刑辩护、审查起诉阶段的量刑辩护和审判阶段的量刑辩护。从三者之间的关系上看，侦查和审查起诉阶段的量刑辩护是量刑辩护的特殊形态，审判阶段的量刑辩护则是量刑辩护的一般形态。量刑辩都是以量刑情节为对象的辩护。
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引言
以“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”为主要内容的量刑规范化改革，经过自上而下、自下而上的改革试验，[1]最终于2010年10月1日形成了由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序意见》和最高人民法院公布的《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑意见》）两项司法性文件成果。这两项司法性文件的出台，标志着酝酿多年的量刑规范化改革正式在全国推开。同时也应当看到，两项法律文件不是以司法解释，而是以司法性文件且以“试行”的方式体现，本身就证明这两个法律文件仍然具有“改革试点”的性质，[2]是阶段性成果，并不代表我国量刑制度改革的最终完成。
2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过、自2013年1月1日起施行的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》（以下简称《修改刑诉法决定》），吸收了量刑规范化改革的阶段性成果，将量刑程序纳入到刑事诉讼程序之中，成为与定罪程序并列的程序。量刑程序由司法步入到基本法，是量刑程序改革由阶段性成果转化为最终成果的标志。从立法技术上看，采用的是一种司法机关改革试验先行、立法机关将成熟的改革经验上升为法律的立法模式。[3]
2012年11月5日最高人民法院审判委员会第1559次会议通过、2013年1月1日起施行，依据《修改刑诉法决定》制定的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释[2012]21号，以下简称《刑诉法解释》），根据修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）和既有的两个司法性文件，把量刑程序规定到司法解释中。这种由司法性文件转化为司法解释的做法，在最高人民法院司法解释制定中是极为少见的。由此可见量刑规范化改革的重要性、复杂性和艰巨性。[4]
2012年10月16日最高人民检察院第十一届检察委员会第八十次会议通过、2013年1月1日施行，根据修改后的《刑事诉讼法》和《量刑程序意见》，修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（高检发释字[2012]2号，以下简称《刑事诉讼规则》），与最高人民法院的司法解释一样，也把量刑程序纳入到司法解释之中。
量刑程序改革就是把量刑程序从定罪程序中分离出来，使其取得相对独立的法律地位。也就是说，在刑事诉讼中把定罪活动和量刑活动适度分离。在法庭调查阶段，应当在查明犯罪事实后，查明与犯罪事实无关的量刑事实，即量刑调查；在法庭辩论阶段，应当组织控辩双方在定罪辩辩论之后，就量刑问题进行辩论；在合议庭评议阶段，应当分别就被告人罪（定罪）责（量刑）问题进行评议；在判决书中，应当分别写明定罪和量刑的理由。[5]
据此，量刑辩护也从附随于定罪辩护，相应地获得了相对独立的法律地位。如果说此前的量刑辩护是习惯法上的制度的话，那么，随着量刑程序取得法律上的相对独立地位，量刑辩护也从习惯法步入了实定法，获得了与定罪辩护并列的法律地位。
本文将着眼于量刑辩护的问题和实践，从解释论和适用论的视角，来研究和分析量刑辩护的含义、类型以及内容等相关问题，以求教于诸位方家。
一、量刑辩护的含义辨析
（一）学界关于量刑辩护含义与分类的观点
从逻辑和文义上看，量刑辩护是以被告人和辩护人对被告人构成犯罪不持异议的前提下，说服法院作出对被告人从轻、减轻或者免除刑事处罚裁判结论的辩护活动。[6]或者说量刑辩护是指辩护律师通过提出本方的量刑证据，对公诉方的量刑证据进行质证和辩论，逐一论证各项量刑情节对量刑裁决的影响，提出对被告人有利的量刑辩护意见。[7]这是典型意义上或者狭义上的量刑辩护。
对于司法实践中那些不存在无罪辩护空间的刑事案件，辩护律师有时会选择“重罪改轻罪的辩护”，即在否定公诉方指控的较重罪名的前提下，说服法院判定被告人构成另一较轻的罪名。这种“重罪改轻罪的辩护”属于广义上的量刑辩护。[8]
在辩护律师选择无罪辩护的刑事案件中，尽管辩护律师的无罪辩护达到了积极的效果，使公诉方指控的罪名和事实发生了根本的动摇，但是却无法说服法院作出宣告被告人无罪的判决。此时，某些法院选择了一种“留有余地”的裁判方式，[9]也就是认可公诉方指控的罪名，但在量刑上却不作出较为严厉的处罚，而是选择适用程度不等的从轻或者减轻处罚。这种无罪辩护达到了说服法院宽大处理的效果。而这种效果，恰恰是量刑辩护所无法达到的；而在辩护律师选择程序性辩护的刑事案件中，辩护律师针对侦查、公诉或者审判活动违反法定程序，说服法院审查其程序的合法性，并进而宣告违反法律程序行为无效的辩护，[10]在绝大多数情况下，几乎无法促使法院作出宣告无效的裁决。尽管如此，法院对这种程序违法行为的制裁通常都是通过作出从轻或者减轻量刑的方式实施的。换言之，对于侦查、公诉或者审判人员的严重违反法律程序的行为，法院不是作出宣告程序违法行为无效的裁决，而是在采纳有争议的控方证据的前提下，对被告人作出较为宽大的刑事处罚。这种做法在司法实践中屡见不鲜，[11]就连最高人民法院发布的一些规范性文件中，也对侦查人员滥用侦查措施的程序违法行为，采取了维持有罪判决、量刑宽大处理的应对措施。[12]可见，这种辩护方式也达到了量刑辩护的效果。从实质意义上看，无罪辩护和程序性辩护也可以归入广义上的量刑辩护。
（二）对学界量刑辩护含义和分类观点的质疑与己见
应当说量刑辩护广义与狭义的区分，各有道理，也标志着量刑辩护类型化研究的深化。比较而言，笔者认为狭义上的量刑辩护更为可取。同时认为广义上的量刑辩护的某些内容也为量刑辩护所包含。
量刑辩护以被告人认罪和辩护律师对被告人构成犯罪不持异议为逻辑前提，法院在绝大多数情况下也宣告被告人有罪。[13]因此，被告人认罪和辩护律师认同被告人构成犯罪与法院的有罪判决结果大致相当。但是，从严格意义上说，即使被告人认罪和辩护律师对被告人构成犯罪不持异议，法院宣告被告人无罪的案件也是存在的，尽管这种可能性少之又少。特别是在我国定罪与量刑程序相对独立，定罪与量刑的调查和辩论顺次进行，定罪与量刑的裁判结果在一份判决书中体现的情况下，更是如此。相反，英美法系主要国家则是陪审团或法官先就被告人是否构成犯罪进行审理并作出裁决，在有罪裁决作出之后，法官才会根据各方提交的量刑信息和量刑证据宣告被告人的最终刑罚。[14]由此可见，在我国现行立法和司法框架下，采行狭义的量刑辩护，即假设被告人构成犯罪，实际上对被告人是一种有罪推定。因此，狭义的量刑辩护的假设前提存在缺陷，并不周延。
“重罪改轻罪的辩护”尽管在司法实践中存在，且屡有成功的案例，但是，这种辩护方式的弊端除了在理论上不能自圆其说，存在非议之外，[15]还涉及法院变更起诉罪名[16]等一系列问题。更为重要的理由在于，如果此种辩护成功，也只能是将此罪名改为彼罪名，而彼罪名的刑罚比此罪名的刑罚为轻，如杨某某故意伤害致人死亡案，公诉机关以故意伤害罪提起公诉，一审法院以故意伤害罪，判决杨某某有期徒刑十二年。杨某某不服一审判决，提起上诉。二审法院改判杨某某构成聚众斗殴罪，改判有期徒刑六年。[17]众所周知，故意伤害致人死亡的，量刑幅度为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。聚众斗殴罪的刑罚是3年以上10年以下有期徒刑。如果聚众斗殴，致人重伤或者死亡的，依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第234条、第232条定罪处罚。也就是说，聚众斗殴，致人重伤或者死亡的构成故意伤害罪或者故意杀人罪，而不构成聚众斗殴罪。可见，刑罚由重变轻，并不是量刑辩护的功劳，而是罪名变更的必然结果。此种情形下的量刑辩护应当以认可变更后罪名为逻辑前提，提出被告人从轻、减轻或者免除的量刑情节，提出对被告人有利的量刑辩护意见。由此可见，“重罪改轻罪的辩护”并非量刑辩护，而是无罪辩护的一种变形。将此种辩护归入量刑辩护之中不妥当。
至于无罪辩护，尽管在实际效果上与量刑辩护有异曲同工之妙，但是，这种辩护形态与量刑辩护存在天然的矛盾，不能兼容。首先无罪辩护与量刑辩护互为冲突，不能得兼。对同一刑事案件而言，如果辩护律师选择了无罪辩护，就意味着其放弃了量刑辩护；反之，亦然。尽管在我国量刑程序相对独立性的司法环境下，辩护律师在选择无罪辩护的情形下，在“如果有罪”（即假设构成犯罪）的辩护逻辑下，还要进行量刑辩护，但是这种处理方式使得辩护律师处于相当尴尬地境地，在逻辑上不能自洽，也大大折损了无罪辩护的效果。[18]由此，把无罪辩护归入量刑辩护的范畴实在牵强附会。
以请求法院宣告控方证据无效（排除非法证据）、公诉无效（公诉方撤回起诉）或者法院宣告原审判决无效（撤销原判、发回重审）为目的的程序性辩护，[19]尽管在某些情况下起到了与量刑辩护相同、甚至超出量刑辩护的效果，但是，两种辩护之间有明确的不同：排除非法证据中排除的证据一般是定罪证据而非量刑证据；公诉方撤回起诉的主要是定罪方面的原因而非量刑方面的原因；法院撤销原判、发回重审，主要基于原审判决认定的定罪事实不清，或者定罪证据不足，而非量刑的事实不清或者量刑的证据不足。可见，把程序性辩护归入到量刑辩护中也不恰当。
我们再看一下证据辩护与量刑辩护之间的关系。证据辩护是以证据法的基本理论、证据规则为依据，就证据的运用问题所进行的辩护活动。证据辩护分为单个证据的辩护和司法证明的辩护。[20]单个证据的辩护是从单个证据的证据力和证据的证据能力两个方面对公诉方提供的证据对案件事实是否具有证明作用以及作用的大小，以及证据的可采性所进行的辩护。[21]司法证明的辩护是辩护律师运用司法证明的原理，为削弱或者推翻公诉方的证据体系而进行的辩护活动。[22]证据辩护中的证据，既包括定罪方面的证据，也包括量刑方面的证据。据此，可以把证据辩护再细分为，定罪证据的辩护和量刑证据的辩护。如果辩护律师针对公诉方的量刑证据（主要包括被告人从重处罚的证据）进行质证，从而得出量刑证据不成立的结论，这种量刑证据辩护是量刑辩护的重要内容。因为，量刑辩护不仅包括量刑立论辩护，即辩护律师主动提出有利于被告人的量刑情节并要证明其成立，而且还包括量刑反驳辩护，即反驳公诉方的量刑证据不成立且提出理由。由此，量刑证据辩护与量刑反驳辩护大致相同，都是针对公诉方的量刑证据进行的辩护。但是，定罪证据辩护不应为量刑辩护所包含。
综上，在我国现行定罪与量刑程序相对分立的法律背景下，狭义上的量刑辩护的含义并非无懈可击，只是与广义上的量刑辩护相比，在逻辑上更合理，且为司法实践证明在大多数情形下是正确的。由此可见，对于量刑辩护含义的界定，并不是正确与错误之辨，只是优与劣的问题，也就是说，选择狭义上的量刑辩护更好些，但并非是惟一正确的选择。
量刑辩护是以被告人认罪或者辩护律师对指控的罪名不持异议为前提，提出对被告人从轻、减轻或者免除刑事处罚意见，目的是说服法院对被告人作出从轻、减轻或者免除刑事处罚的裁判结论。量刑辩护包括量刑立论辩护和量刑反驳辩护。量刑证据辩护与量刑反驳辩护大致相当。
二、量刑辩护事实（情节）的搜集与证明责任的分配
（一）量刑辩护事实（情节）的搜集
量刑事实是控辩双方提出的从严、从宽处罚主张所依据的事实，包括罪前事实（如被告人的前科[23]或一惯表现）、罪中事实（如作案手段极其残忍、故意选择老弱病残孕者作为犯罪对象等）和罪后事实（如自首、立功、主动赔偿或者逃跑、毁灭罪证等）等法定或者酌定的从重、从轻、减轻或者免除处罚的事实。[24]
量刑事实是量刑情节成立的前提，量刑情节是指刑法明文规定或者司法机关酌情确定的定罪事实以外的，体现犯罪严重程度，据以决定对犯罪人是否处刑以及处罚轻重的各种事实情况。[25]并非所有的量刑事实都是量刑情节，只有符合刑法规定或者司法实践需要的事实，才能构成量刑情节。[26]量刑情节有从重量刑情节和从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节之分。前者是专为公诉机关适用的；后者则是为公诉机关和辩护律师共同适用的，但主要是为辩护律师适用的。因此，量刑辩护就是以从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节为对象的辩护。
律师在进行量刑辩护时，应全面搜集以下量刑情节：（1）《刑法》总则和有关法律规定对各种犯罪共同适用的法定量刑情节，如自首、立功、坦白、从犯、胁从犯、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、防卫过当、避险过当、刑事责任能力、被告人未满18周岁或已满75周岁等；（2）《刑法》分则和有关法律规定对特定犯罪适用的法定量刑情节；（3）最高人民法院发布的司法解释或其他规范性文件中明文规定的量刑情节，如被告人当庭认罪、退赃退赔、赔偿被害人损失、取得被害方谅解、被害人存在明显过错对矛盾激化负有责任、[27]被告人家属协助抓获被告人、被告人平时表现及悔罪态度、案件起因、初犯或偶犯、未成年被告人具备监护和帮教条件等；（4）其他对刑罚裁量具有一定法律意义的酌定量刑情节，如被告人成长环境、家庭和婚姻情况、职业、文化程度、身心状况、性格习性、作案动机、案发后社区及社会反应、社会形势、回归社会的难度、缴付财产预先执行可能的财产刑、犯罪的时间和地点、犯罪对象、被告人经济能力有限，但能多方筹款、借款积极赔偿被害人经济损失，等等。[28]
除此之外，还应当搜集以下量刑情节，如被告人犯罪后有救助被害人、阻止犯罪结果进一步扩大等积极表现、被告人犯罪时刚满18周岁、被告人正处于哺乳期、被告人有未成年子女，无其他抚养人、被告人系农村独生子女、被告人有重大发明创造、保留被告人对破获其他重大案件有重要作用等。[29]
与罪后量刑事实相对应，量刑情节也有罪后量刑情节。对于此种量刑情节，也有的称为事后促成的量刑情节。辩护律师为该类型量刑情节的形成可以发挥作用，譬如被告方与被害方有和解可能的，辩护律师可建议被告方向被害方赔礼道歉并进行赔偿；被害方不接受赔偿的，辩护律师可根据案件情况建议被告方将赔偿金交付司法机关；被告人具备退赃条件的，辩护律师可建议被告方退赃；被告人有立功可能的，辩护律师可向其告知立功的法律意义，并鼓励被告人检举、揭发他人的犯罪行为。[30]事后促成的量刑情节既包括法定，也包括酌定的从轻、减轻或者免除处罚的情节。
对于此种量刑情节，个别辩护律师认为如果律师参与会有风险，应当避免参与该类证据的形成过程。笔者认为这种观点不无道理。此种风险可能来自两个方面：一是被告人。譬如辩护律师建议被告人立功，结果非但没有被认定为立功而得到从轻或者减轻处罚的优待，反而遭到被举报人的报复，从而对辩护律师产生不满或者抱怨；二是被告人近亲属。如建议向被害人赔偿，在赔偿后尽管取得了被害人的谅解，或者代被告人支付罚金等，但是，裁判结果未达到当事人满意的程度，于是对辩护律师不满，甚至向律师协会或者司法行政机关举报辩护律师违法。
以上情况在现实中确实存在，不容回避。如果辩护律师树立风险意识，从积极的方面做好应对工作就既能促进新的量刑情节的形成，又能防范和化解法律风险：（1）充分履行告知义务。把各种法定或者酌定的量刑情节的构成要件及法律意义全面地告知被告人及其近亲属，譬如从轻与减轻的意义就要仔细地区分并告知，并且要做好告知笔录，让被告人或者其近亲属签字确认。防止事后被告人或者近新属以未履行告知义务为由要求辩护律师担责；（2）充分告知法律风险。在告知某种量刑情节对被告人有利的同时，更要告知可能存在的法律风险，特别是有的被告人或者近亲属有给被害人赔偿或者高额赔偿后就可以得到缓刑裁判等不切合实际想法的情况下，就更应当将给被害人赔偿，取得被害人或者其近亲属的谅解的量刑幅度明确告知，按照《量刑意见》的规定，对于取得被害人或其近亲属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下，且属于从轻的量刑情节，不是减轻的量刑情节。对于有些罪名，譬如故意伤害致人重伤的，如果仅有这个从轻的量刑情节，取得缓刑裁判可能性非常小。因此，即使赔偿并取得被害人或者近亲属的谅解也不可能得到缓刑的裁判的风险就应当以书面的形式告知；（3）辩护律师只是提出建议，不能替代被告人或者近亲属作出决定。特别是在法官提出让被告人的近亲属代为赔偿的情况下，辩护律师要冷静处理，不能替代当事人作出某种承诺。笔者提出的建议是：应当先行会见在押或者指定居所监视居住的被告人，准确、全面通报法官的建议，并征求其意见。如果被告人征求辩护律师的意见，辩护律师应当依法回答，并且要指出可能存在的法律风险；然后与被告人近亲属见面沟通，告知被告人的意见，由近亲属作出决定，如果被告人近亲属征求辩护律师的意见，辩护律师应当采取与回答被告人意见相同的处理方法。建议由近亲属直接与法官沟通联系，避免做“传声筒”；（4）在法庭审理过程中或庭审结束后，发现或促成了新的量刑情节的，辩护律师可以申请法庭进行调查核实，并可根据法庭调查核实的情况提交量刑辩护的补充意见，必要时可申请法庭再次开庭对前次庭审结束后新发现或者促成的新的量刑情节和证据进行调查、质证和辩论。[31]这是及时履行辩护律师职责的表现，更是避免法律风险的有效措施。
（二）量刑证据证明责任的分配
公诉机关对被告人从轻、减轻或者免除刑罚的事实负有证明责任。为此，《刑事诉讼法》第50条有明文规定，即检察人员必须依照法定程序收集能够证实被告人犯罪情节轻重的各种证据。被告人及其辩护律师是否对其提出的从轻、减轻或者免除的情节负有证明责任呢？《刑事诉讼法》第49条把公诉案件中证明被告人有罪的举证责任分配给了公诉机关，由其承担举证证明被告人有罪的责任和义务。第50条也把证明被告人轻、减轻或者免除刑罚的举证责任分配给公诉机关。第35条规定辩护律师有权提出被告人从轻、减轻或者免除刑事责任的材料。据此，现行法律并没有把量刑证据的证明责任如定罪证据那样只分配给公诉机关，而是由公诉机关与被告人和辩护人共同完成量刑证据的证明责任。从司法实践经验上看，公诉机关对于法定从轻、减轻或者免除的量刑证据的提供一般比较关注，而对酌定从轻或者减轻的量刑情节的收集则缺乏积极性。相反，被告人和辩护律师除了关注法定从轻、减轻或者免除的量刑证据的搜集之外，更多要关注酌定量刑情节的搜集和准备，特别是事后促成的量刑情节，由被告人和辩护律师搜集和提供更为合理。
尽管如此，是否被告人对量刑证据搜集的责任与公诉机关的证明责任就完全相同呢？回答是否定的。在量刑活动中，尽管被告人已经失去“无罪推定”原则的保护，但这不意味着就要承担完整意义上的证明责任（既承担提出证据责任，又承担说服责任）。这是因为，一方面，从理论上看，对于罪轻的量刑事实和情节，公诉机关基于客观性义务在指控犯罪时应当提出相关证据。另一方面，在司法实践中，由于被告人羁押率高、取证能力弱、律师辩护低等原因，在许多时候被告人根本不可能提出证据证明其量刑意见。当然上述原因不足以说明被告人就不负责任，基于证明难易、诉讼优惠便利等方面因素的考虑，被告人仍应承担提出证据的责任，即被告人在提出从轻、减轻或者免除刑罚等对己有利的事实和情节的主张时，有提出相应证据或者线索的责任。[32]
从辩护律师的辩护权来源于被告人的角度看，辩护律师对于量刑证据的责任也应当限定为提出证据的责任，而不承担说服责任。但是，从辩护律师的相对独立性上看，辩护律师对于量刑证据的责任就不应仅限于提出证据的责任，而应当包括说服责任，即说服法庭接受量刑证据并据此对被告人作出从轻、减轻或者免除刑事处罚的裁判结论。[33]因此，辩护律师对量刑证据的责任不仅包括提出证据责任，而且包括说服责任。
