《反不正當競爭法》（以下簡稱“反法”）第6條為仿冒條款，其中第1款規定經營者不得擅自使用他人具有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或近似的標識。無論是司法實踐還是理論文章均對構成該不正當競爭行為的“有一定影響”要件進行了較為充分的討論、且形成很多共識。但是，對於“擅自使用”要件，尤其是使用的行為範疇、界定討論相對較少。本文試就該要件的理解進行探討。
擅自使用的行為，不限於相同或近似商品上的使用。《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第7條規定，“在中國境內進行商業使用，包括將知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者企業名稱、姓名用於商品、商品包裝以及商品交易文書上，或者用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項、第（三）項規定的‘使用’”。由此可見，擅自使用的行為範疇，是非常寬泛的。同時，根據《反不正當競爭法釋義》（王瑞賀主編，法律出版社，2018年1月第1版，第17頁），“‘擅自使用’不限於以相同或近似的方式使用。 例如，不僅將他人有一定影響的商品名稱用作自己的商品名稱可能構成混淆行為，將他人有一定影響的商品名稱用作自己的字號也可能構成混淆行為。”
擅自使用的行為，限於直接使用行為，即生產商的生產、製造以及銷售被控侵權商品的行為。司法實踐對此存在爭議，尤其是，銷售商銷售被控侵權商品的行為，是否構成擅自使用。如，天津市高級人民法院在二審的（2019）津民終249號案件中，即認定兩銷售商的銷售行為屬於法律禁止的擅自使用與他人有一定影響的商品裝潢等相同或近似標識的行為。但是，上海市浦東新區人民法院在一審的（2017）滬0115民初1798號案件中，則認定，“根據《反法》第六條第一款的規定，……此處的‘使用’系直接使用行為，即生產商的生產、製造以及銷售被控侵權產品的行為，而不包括僅作為銷售商的銷售行為。”
本文傾向於浦東法院代表的觀點。理由是，第一，根據文義解釋，擅自使用對象限定為“標識”，換言之，只有與“標識”相關的物理使用行為才構成擅自使用，包括貼附標識以及與此直接相銜接的銷售行為；
而銷售商的銷售行為，並不涉及與“標識”相關的物理使用行為。第二，根據體系解釋，有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等均本質上屬於“未註冊商標”。針對與之對應的註冊商標的相關侵權行為，《商標法》第57條第1、2款與第3款分別規定了“未經許可的使用”以及“銷售侵犯註冊商標專用權的商品”等侵權行為。由此可見，在註冊商標保護制度下，使用行為不包括銷售行為，兩者是相互獨立的。依據體系解釋，針對與“未註冊商標”相關的使用行為與銷售行為，也應當做出相同的解釋，即使用行為不包括銷售行為。
銷售商銷售被控侵權商品的行為如何評價。如前所述，在反法未將前述行為單列、明確其構成不正當競爭的情況下，即應理解為從立法目的出發，該行為是合法的、不構成不正當競爭。至於銷售商是否在銷售被控侵權商品的過程中，共同參與或幫助直接的擅自使用者，進而構成共同侵權，則應當適用《侵權責任法》第8條和第9條等規定予以評價。
（本文僅系作者個人觀點，不構成任何相關方決策之法律意見。歡迎與作者聯繫、討論。）
