抗疫專題 | 應對專利壁壘、實現藥品可及性，專利人如何看“神藥”瑞德西韋
新型冠狀病毒（2019-nCoV）感染肺炎爆發後，持續佔據著鼠年年初的頭條，甚至成為世界關注的焦點。在全民抗擊肺炎的眾志成城下，廣大醫療和科研工作者通過努力，篩選出多種能夠對抗該病毒的藥物，其中包括由於出色的療效被網民音譯作“人民的希望”的Remdesivir（瑞德西韋）。在“特朗普為中國豁免治療新冠狀病毒感染肺炎藥物專利”的假新聞在四處擴散時，中國科學院武漢病毒研究所（下文簡稱武漢病毒所）2月4日宣稱已申報專利的網頁公告，又一次引發了大眾對於吉利德科學公司瑞德西韋專利權問題的討論。
在此，筆者將通過對兩個新聞來龍去脈和相關專利知識的梳理，對應對專利壁壘、實現藥品可及性，我國政府和企業可以採取的對策給出建議。
專利的本質可以歸納為“公開換保護”，意為申請人以向公眾公開其發明創造的內容為代價，向國家申請獲得專利權，在專利權存續期間內，獲得在授權的國家內實施其發明創造的“獨佔權”/“壟斷權”。保護期一過，技術將免費被社會應用，服務社會。因此，專利具有地域性、排他性和時間性，本文將結合公眾熱議的問題對此展開詳細解釋。
一、為什麼“特朗普為中國豁免治療新冠狀病毒感染肺炎藥物專利”是假新聞？
新聞中提到：美國公共安全衛生部門經特朗普特批，同意將瑞德西韋的專利豁免，向中國緊急公開藥物分子結構至4月27日。就是讓中國不經美國專利許可直接仿造此藥用於緊急治療命懸一線的患者！。
該新聞顯然是不瞭解專利的人士編造的，其中至少有3個“硬傷”：
1. 專利權屬於吉利德公司，跟美國公共安全衛生部門和特朗普都沒有關係；
2. 基於“公開換保護”的原則，專利的技術方案是公開的，瑞德西韋的分子結構早就已經公開，不需要“緊急公開藥物分子結構”；
3. 專利具有地域性和時間性，在中國製造藥品，要考慮的顯然是中國的保護期內的專利，用不著美國專利許可，也不需要美國的衙門和總統批准。
當然新聞中至少有一條還是對的：仿造此藥正常情況下是需要專利許可的。
專利法第十一條第一款規定：發明和實用新型專利權被授予後，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的製造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利法方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。
二、武漢病毒所搶注美國在研藥專利，做得對不對？
目前可靠的消息只有2月4日武漢病毒所發佈的公告《我國學者在抗2019新型冠狀病毒藥物篩選方面取得重要進展》，公告稱：發現瑞德西韋在細胞水平上能有效抑制2019-nCoV的感染，其在人體上的作用還有待臨床驗證……對在我國尚未上市，且具有知識產權壁壘的藥物瑞得西韋，我們依據國際慣例，從保護國家利益的角度出發，在1月21日申報了中國發明專利（抗2019新型冠狀病毒的用途），並將通過PCT（專利合作協定）途徑進入全球主要國家。如果國外相關企業有意向為我國疫情防控做出貢獻，我們雙方一致同意在國家需要的情況下，暫不要求實施專利所主張的權利，希望和國外製藥公司共同協作為疫情防控盡綿薄之力。
消息傳開後，網民眾說紛紜，有認為武漢病毒所搶注美國人送來的救命藥的專利是恩將仇報、丟人現眼；也有人認為將研究成果搶注專利是國際慣例、基本操作，反應了專利意識的提升。要搞清楚這裡面的孰是孰非，需要對下面的問題有一定的認識：
1. 瑞得西韋的知識產權（專利）壁壘是什麼？
經檢索，吉利德公司的專利壁壘為（中國國內）：2011年申請，已授權的化合物專利CN103052631B（通式和瑞德西韋化合物）；實質審查中的CN108348526A（治療沙粒病毒科和冠狀病毒科病毒感染的方法和化合物）和CN110636884A（化合物的新型鹽和結晶形式）。已授權的專利，保護期至少能到2031年，還有後續新申請作為援軍，可謂壁壘森嚴。
2. 拿別人家的藥物搶注專利是國際慣例，還是抄襲行為？
專利和商標不同，不存在“惡意搶注”；相反，我國專利法還鼓勵發明人有了好技術不要藏著掖著，要早日申請專利，傳播出來讓大家看到。專利法第九條第二款規定，兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最先申請的人。
吉利德的化合物專利屬於“基礎專利”，也稱作“核心專利”，武漢病毒所的申請是在其基礎上繼續研究的新成果，因此，可以申請新專利，這種專利一般被稱為“外圍專利”。針對改進或者轉用發明，積極申請外圍專利，爭取反制核心專利，達到交叉許可，是國際專利戰場上常見的商業行為，並不屬於抄襲行為。
3. 搶注的專利能授權麼？大家都有專利權會怎樣？
由於目前沒有公開武漢病毒所的專利申請文本，對此不好給出明確結論，需要等待專利局實質審查的結果。但是從現有技術公開的內容來看，吉利德已經給出了化合物及治療冠狀病毒感染疾病的用途，武漢病毒所的貢獻僅在於證明了對特定的2019-nCoV這一種冠狀病毒有效，技術貢獻並不大，授權前景並不樂觀。
這就要引出專利的下一個屬性——排他性。排他性是說當甲擁有一項專利時，只是擁有禁止他人實施的權利。而甲自己能否實施這一專利，還需要考慮會是否侵犯他人的權利。
當吉利德和病毒所都有專利時，病毒所依然不能為生產經營目的製造、使用、許諾銷售、銷售、進口瑞德西韋（否則侵犯吉利德的專利權）；至於吉利德，只能在藥瓶和說明書上寫治療冠狀病毒或者其他病毒感染，不能向藥監局申報適應症為2019-nCoV感染，也不能在藥瓶和說明書上進行此類標註（否則侵犯武漢病毒所的專利權）。顯然，由於吉利德完成了大部分研發工作，手握核心專利，雙方地位還是嚴重不對等的。
4. 該專利授權瞭如何影響國家利益？公告最後一句話說得好繞，是什麼意思？
由於該藥物目前尚未上市，僅有小規模實驗室生產，加之專利壁壘影響，在售的原料藥價格極高，為100mg3950美元，參考索非布韋的價格估算，預估單療程用藥價格380160元（以上數據源自微信公眾號CPhI製藥在線）。即使只按照2月5日早上官方通報的感染人數計算，也需要上百億人民幣的治療費用。規模化生產後成本如何目前不易估算，但是根據一份2月4日的進口藥品通關單顯示，2843只150mg包裝的注射劑進口貨值56495.12美元，摺合每隻138.55元，這可能反應了原料藥的真實成本。
當前吉利德擁有專利壁壘，在未來相當長的一段時間內處於壟斷地位，可以操縱新藥的產量和價格，如果任由吉利德攫取超額利潤，對我國是極端不利的。當前武漢病毒所的專利申請，雖然並不重磅，也可以作為交叉許可談判中的一個博弈籌碼。
因此，公告中最後一句話的意思是倡議吉利德，大家都不要靠專利賺錢了，“希望和國外製藥公司共同協作為疫情防控盡綿薄之力”。
三、瑞得西韋會因為專利問題導致無法推廣使用麼？
如果吉利德和武漢病毒所達成交叉許可，彼此可以自由實施對方專利，或者共同授權國內藥企生產瑞德西韋，毫無疑問將首先利好廣大患者，國家也節省了大量費用，但是吉利德完成了絕大部分的研發工作，前期投資巨大，很難放棄高額利潤接受這樣的協議。
如果談判失敗，藥物上市受阻，吉利德首先面臨道德風險，其次其市場也可能被氯喹等其他藥物填補，後續只能通過專利挑戰、訴訟解決問題，屬於雙輸局面。
在這場博弈中，吉利德手握核心專利優勢明顯，僅憑武漢病毒所的這一專利作為底牌幾乎毫無勝算；以國家力量參與談判，以批量採購的市場作為交換、強制許可為威懾，或許是破局之路。
目前瑞得西韋在全球均未上市，按照現在的情況推斷，三期臨床試驗完成之後（2020年4月27日），會由原研企業吉利德申報上市。按照吉利德的專利佈局，考慮專利無效、訴訟的風險和週期，採用挑戰專利的策略難以取得理想的效果，至少對及時撲滅此次疫情是“遠水不救近火”的。
為了保障藥物供應，可能採取的形式包括但不限於：
1. 參考醫保藥品談判的方式，通過國家機構出面與吉利德談判大量採購平價藥物；
2. 參照2005年甲型流感爆發時，羅氏授權上海製藥集團等生產奧司他韋的先例，吉利德以較低價格授權國內企業生產和銷售該藥物；
值得慶幸的是，我國也並未將全部希望放在一個藥品上。截至2月4日，已有多種抗病毒藥物、中成藥等治療方案已投入或即將用於臨床治療，三十多個藥物開展相關臨床試驗，其中阿比朵爾、磷酸氯喹有石藥歐意等國內藥企生產、達蘆那韋由楊森公司生產，一旦實驗中發現其他對病毒具有明確療效的藥物，將對吉利德的市場構成有力威脅，從而成為談判中的重要籌碼。
3. 根據專利法第四十九條：在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。該法條設立至今從未啟動過，然而在之前索非布韋談判中，起到了威懾作用，可以作為底牌之一。在強制許可方面，泰國、印度、南非等都有成功經驗可以借鑑。
4. 專利法第十一條規定的侵權行為，要求是為生產經營目的。雖然生產經營目的並不等價於營利目的，瑞德西韋結構複雜，也不是廣大患者自行合成的，但是仔細研究法條，仍然有規避方法。企業自願進行的不收取任何回報的捐贈行為，可以認為不是為“生產經營目的”。如果這是國家指定或者要求該企業進行製造，併為其提供資助或者給予補償，則仍然應當構成“為生產經營目的”的行為，因為這與依據《專利法》第四十九條規定的強制許可具有類似性質，此種情況下，應當付給專利權人合理的使用費，不能免費實施他人的專利。（摘自《中國專利法詳解》）
此外，也可以採用國家直接指定企業製造，通過免費徵收、無償發放的途徑提供給患者的方式解決藥物供應問題。在此過程中，國家和生產企業的行為並不是基於生產經營目的，因此也可以規避侵犯專利權的風險。
以上專利問題都是圍繞著藥物上市後的利益分配問題展開的，但是隨著疫情的快速發展，保障藥物供給無疑是比分蛋糕更為重要。
無論是為了通過臨床後快速大量供應藥品準備，還是基於同情給藥制度在尚未得到批准上市的情況下供應急需的患者，都需要及早啟動藥物的生產或者生產準備。吾輩專利人不能像醫療工作者一樣衝鋒在前線，只能以自身所學，儘量為製藥企業避免專利風險，為抗擊疫情略盡綿薄之力。
參考文獻：
1.《中國專利法詳解》知識產權出版社，2011年3月第一版，作者：尹新天
2.《藥價|備受矚目！吉利德抗新冠狀病毒肺炎新藥remdesivir最終售價會是多少？》微信公眾號CPhI製藥在線2月4日，作者：上海灘小藥師
三聚陽光 馮偉
馮偉，現任職於三聚陽光知識產權集團法律訴訟部，山東大學藥學院藥物化學醫學碩士，前國家知識產權局專利局化學部審查員，擁有法律職業資格，專利代理人資格。
