審理法院：陝西省西安市中級人民法院
案 號：（2018）陝01刑終208號
案 由：協助組織賣淫罪
裁判日期：2018年08月16日
陝西省西安市中級人民法院
刑事判決書
（2018）陝01刑終208號
案件索引
2017-10-10|西安市雁塔區人民法院|一審|（2013）雁刑初字第00616號|
2018-08-17|陝西省西安市中級人民法院|二審|(2018)陝01刑終208號|
裁判要旨
行政機關的批覆可以作為行政處罰和相關行政訴訟案件的依據，但不宜作為認定犯罪的依據。刑法罪名的設犯罪行為的界定及解釋，應遵循刑法謙抑性原則，不宜做擴張解釋。手淫、足交等接觸式性行為不屬於刑法意義上的“賣淫”行為，對該行為不宜入罪。
基本案情
公訴機關西安市雁塔區人民檢察院訴稱：2012年7月起被告人同偉在西安市高新區科技四路世紀怡園A座505室開辦絲戀SPA會所，組織“娟子”等多名女性為男性顧客提供手淫、足交等色情服務。2013年1月被告人張寧剛受僱至絲戀SPA會所工作，在明知同偉開辦該會所組織多人從事賣淫活動後，仍在會所內負責收銀、記賬工作。2013年2月22日，張寧剛在會所內被抓獲，後電話聯繫被告人同偉，同偉於同日到派出所接受調查。為了證實指控的事實，公訴人當庭出示並宣讀了相關證據材料，據此認為被告人同偉的行為已構成組織賣淫罪、被告人張寧剛的行為已構成協助組織賣淫罪，依法應予懲處。
庭審中，被告人同偉、張寧剛及二被告人的辯護人對起訴書指控的事實均無異議，但均認為二被告人的行為不構成犯罪。
一審法院經審理查明：2012年7月起被告人同偉在西安市高新區科技路世紀怡園A座505室開辦絲戀SPA會所，後於2012年10月在工商行政管理機關登記註冊為西安市雁塔區絲戀生活美容館（許可證經營項目為生活美容服務），組織“娟子”、“豔子”等多名女性為男性顧客提供手淫、足交等色情服務。2013年1月，被告人張寧剛受僱至絲戀SPA會所工作，在明知同偉開辦該會所組織多人從事賣淫活動後，仍在會所內負責收銀、記賬工作。2013年2月22日，張寧剛在會所內被抓獲，後張寧剛電話聯繫被告人同偉，同偉於同日到派出所接受調查。
裁判結果
西安市雁塔區人民法院於2017年10月10日作出（2013）雁刑初字第00616號刑事判決：（一）被告人同偉無罪；（二）被告人張寧剛無罪。
宣判後，二被告人未提出上訴，西安市雁塔區人民檢察院提出抗訴，西安市人民檢察院支持抗訴。抗訴機關認為，原審被告人同偉、張寧剛行為分別構成組織賣淫罪、協助組織賣淫罪。理由如下：依據《公安部關於對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理的批覆》（2001年2月18日公復字〔2001〕4號）、《國務院法制辦對浙江省人民政府法制辦公室〈關於轉送審查處理公安部公復字〔2001〕4號批覆的請示〉的覆函》、2004年福州福清法院審理的湯某等涉嫌按摩店手淫服務案、2010年上海市徐匯法院審理的徐某涉嫌髮廊手淫服務案，賣淫嫖娼是指通過金錢交易一方向另一方提供性服務，以滿足對方性慾的行為，至於具體性行為採用什麼方式，不影響對賣淫嫖娼的認定。雁塔區法院的判決中也明確承認賣淫指以盈利為目的，與不特定的同性或異性發生性交易行為，而包括“其他淫亂活動”。目前沒有明確的法律規定對於什麼是其他淫亂活動作出明確界定，但是同性之間賣淫行為尚且認定為是賣淫，舉輕以明重，那異性之間的以營利為目的的手淫、足交當然屬於賣淫。
陝西省西安市中級人民法院於2018年8月17日作出(2018)陝01刑終208號刑事裁定書，認為原審判決認定事實清楚，適用法律正確。審判程序合法。遂駁回抗訴，維持原判。
法院認為
法院生效裁判認為：組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪中的“賣淫”，是指以營利為目的，與不特定的同性或者異性發生性交或者從事其他淫亂活動的行為。本案中，原審被告人同偉、張寧剛組織多名女性提供手淫等非進入式而是接觸式的色情服務的行為不屬於刑法意義上的“賣淫”，故原審被告人同偉、張寧剛的行為不構成組織賣淫罪、協助組織賣淫。抗訴機關提出依據《公安部關於對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理的批覆》及《國務院法制辦對浙江省人民政府法制辦公室〈關於轉送審查處理公安部公復字〔2001〕4號批覆的請示〉的覆函》等法規“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關係的行為,包括口淫、手淫、雞姦等行為, 都屬於賣淫嫖娼，對行為人應當依法處理”之理由，經查，行政機關的批覆可以作為行政處罰和相關行政訴訟案件的依據，但不宜作為認定犯罪的依據。行政違法不同於刑事犯罪，刑法罪名的設立、犯罪行為的界定及解釋，應遵循刑法謙抑性原則，不宜進行擴張解釋。我國刑法沒有明確規定手淫等接觸式的行為屬於刑法意義上的賣淫，故該行為不符合組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫等罪的客觀要件。故抗訴理由不能成立。
案例評析
當今我國處於一個性價值多元化的時期，人們對同性戀等反常規的性行為也日趨寬容。隨著網絡和手機社交軟件的普及，由此引發的婚外性行為和“賣淫”等性交易行為大量存在。目前我國的賣淫行為屢禁不止，不僅損害了雙方身體健康、危及生命，嚴重者還會引發犯罪。我國現行的對賣淫相關行為的立法規制，是把賣淫行為作為一種行政違法行為來處理，對組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫的行為作為犯罪論處。但是在認定何種行為構成組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪中的“賣淫”行為，理論界和司法實踐中爭議較大。檢察機關認為應當依照公安部、國務院法制辦的法相關文件來認定，法院認為應當依照《刑法》來認定，在《刑法》沒有明文規定的情況下，不能隨意作出擴大解釋。
傳統概念上的“賣淫”，是指婦女出賣肉體。隨著時代遷，人們的性觀念發生了變化，“賣淫”的含義也應根據社會生活的變化重新認識。《牛津現代高級英漢雙解詞典》將“賣淫”定義為“女性或者男性為了取得報酬而與他人性交的行為”。一般而言，對“賣淫”含義的解釋主要有四種：(1)最狹義的解釋：賣淫僅指婦女以獲取金錢為目的與男性進行陰道性交的行為；(2)狹義的解釋：賣淫僅指婦女以獲取金錢為目的與男性進行性交的行為，包括陰道性交、口交、肛交；(3)廣義的解釋:賣淫是指以獲取金錢為目的向他人提供有身體接觸的性服務的行為, 包括陰道性交、口交、肛交、手淫、波推、足推，賣淫者性別不限，同性間提供有償性服務亦屬賣淫；(4)最廣義的解釋：凡是以獲取金錢為目的而提供色情服務的行為均屬賣淫,包括有身體接觸的性服務以及無身體接觸的遠程性服務。
本案中，證人證言、被告人供述、宣傳網頁等證據證明的事實是二被告人組織女性為男性顧客提供有償性服務，具體方式是女性身著不同的制服和高跟鞋對男顧客身體進行按摩，後手淫或足交，直至男顧客射精。本案爭議的焦點是能否依據公安部、國務院法制辦的相關文件認定手淫、足交構成刑法意義上的賣淫行為。具體分析如下：
一、公安部、國務院法制辦法相關文件中對“賣淫”的規定，屬於行政處罰、行政訴訟的依據，不能作為認定犯罪的依據。
公安部《關於對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批覆》（部公復字 [2001]4 號批覆）中指出:“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關係的行為,包括口淫、手淫、雞姦等行為, 都屬於賣淫嫖娼，對行為人應當依法處理。” 關於公安部這一批覆的合法性問題，國務院法制辦公室對浙江省人民政府法制辦公室《關於轉送審查處理公安部公復字 [2001]4 號批覆的請示的覆函》中認為,“我們徵求了全國人大常委會法工委意見，他們認為，公安部對賣淫嫖娼的含義進行解釋符合法律規定的權限，公安部公復[2001]4 號批覆的內容與法律的規定是一致的，賣淫嫖娼是指通過金錢交易一方向另一方提供性服務，以滿足對方性慾的行為，至於具體性行為採用什麼方式，不影響對賣淫嫖娼行為的認定。據此, 公安部公復 [2001]4 號批覆的規定是合法的。” 最高人民法院《關於如何適用第三十條規定的答覆》(行他字[1999]第 27 號，答覆重慶市高院)認為,“賣淫嫖娼一般是指異性之間通過金錢交易，一方向另一方提供性服務以滿足對方性慾的行為。至於具體性行為採用什麼方式，不影響對賣淫嫖娼行為的認定。”在行政處罰層面，公安機關對賣淫基本採用廣義解釋，將所有有償性服務全部囊括，包括性交、口交、手淫、胸推、臀推、腿推等。
《刑法》第三條規定：“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。”根據《立法法》第八條第(四)項：“關於犯罪和刑罰只能制定法律來規定。”最高人民法院和最高人民檢察院根據1981年6月10日通過的《全國人民代表大會常務委員會關於加強法律解釋工作的決議》第二條規定,“對法院審判和檢察工作中具體應用法律、法令的問題,最高人民法院、最高人民檢察院具有司法解釋權。”公安部作為國務院下屬的職能部門,其沒有相應的立法或司法解釋權。公安部的“批覆”只能作為其權限範圍內進行治安處罰的依據,而不能作為認定犯罪的法律依據。行政違法不同於刑事犯罪，違反行政法律、法規的行為不等同於構成犯罪。
本案中，抗訴機關提出應當依據公安部和國務院法制辦的相關文件來認定被告人的行為構成賣淫類犯罪中的“賣淫”行為，屬於法律適用不當。
二、《刑法》未對“賣淫”作出明確界定，導致司法實踐中同案不同判的情況出現
（一）在理論界，關於手淫、足交等是否認定為賣淫，分為兩派：一派堅持“罪刑法定”原則，在法律、刑事司法解釋尚未明確手淫、足交為賣淫行為之前，不宜認定為賣淫；一派認為有組織的手淫、足交具有相當的社會危害性，可以認定為賣淫。
（二）在司法實踐中，全國各地裁判標準不同、處理結果均各異。
1.裁判依據不同。（1）支持定罪的地方文件：上海市公檢法司《關於查處賣淫嫖娼案件若干問題的意見》((94)滬 公(辦)121 號)。該意見認為,“賣淫嫖娼是指不特定的男女之間通過金錢、財物或其他利益的媒介發生性行為(包括性交、口淫、肛交)的活動。”上海市人民檢察院《關於容留他人手淫能否定容留賣淫罪的批覆》(2003 年 10 月 23 日),“賣淫嫖娼是指不特定男女之間以金錢為媒介發生的不正當的性行為,一般表現為賣淫婦女與嫖客之間通過相互勾引、結識、講價、支付,發生手淫、口淫、性交以及與此有關的行為。只要是一方為獲得金錢或者其他物質報酬而提供性服務,另一方為獲得性快感而購買這種服務, 不論其服務的具體內容和表現如何,都是賣淫嫖娼。”（2）不支持定罪的地方文件：最高人民法院《關於“程梅英涉嫌組織賣淫案”的批覆》((2008)刑他復字第 38 號，答覆福建省高級人民法院)。該批覆認為,“組織他人提供手淫服務在立法機關未作出有權解釋之前，以行政處罰為宜。” 浙江省高級人民法院《浙江省高級人民法院刑一庭、刑二庭關於執行刑法若干問題的具體意見 (三)》(浙高法刑〔2000〕3 號)。該意見第 11 條規定,“組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪規定的‘賣淫’,不包括性交以外的手淫、口淫等其他行為。”廣東省人民法院《有關介紹、容留婦女賣淫案適用法律問題的批覆》(2007 年)。該批覆主要觀點是,“介紹、容留婦女為他人提供手淫服務的行為,不屬於刑法明文規定的犯罪行為。”
2.各地處理結果各異
除了抗訴機關所提到的，2004年福州福清法院審理的湯某等涉嫌按摩店手淫服務案，法院認定手淫服務屬賣淫，被告人湯某的行為構成容留賣淫罪；2010年上海市徐匯法院審理的徐某涉嫌髮廊手淫服務案，認定被告人構成容留賣淫罪。經對中國裁判文書網進行檢索（截止於2018年10月14日），共有涉及手淫、足交的賣淫類刑事案件92份，經逐份查閱，其中犯罪事實只有手淫、足交，不涉及其他性服務的案件只有2起，其他案件均為手淫、足交伴隨性交等的賣淫活動。只涉及手淫、足交行為的兩起案件：湖南省益陽市中級人民法院（2014）益法刑一終字第130號刑事裁定（2014年11月3日）匡賽紅犯容留、介紹賣淫罪一案、山東省梁山縣人民法院（2017）魯0832刑初267號刑事判決書（2018年1月23日）巫某犯組織賣淫罪一案[1]，該兩份文書中均將手淫、足交認定為賣淫，最終對被告人作出有罪判決。
與上述判決截然不同的還有廣東省東莞市中級人民法院（2008）東中法刑終字第110號朱承保介紹、容留賣淫一案，東莞市中級人民法院在二審期間，就此類問題向廣東省高級人民法院請示。2008年1月28日廣東省高級人民法院作出批覆：“被告人朱承保以營利為目的，介紹、容留婦女為他人提供手淫服務的行為，刑法未明確規定未犯罪行為，不宜以介紹、容留婦女賣淫罪論。建議由公安機關使用《治安處罰法》進行處理。”因此，二審法院裁定對該抗訴案件不予受理。黔江區人民法院（2008）黔刑初字第132號刑事判決書認為，被告人龐家旺所服務的會所提供的女性按摩男性性器官的行為，按照刑法規定的法無明文規定不為罪的原則，該行為不能認定為是賣淫行為，故公訴機關指控罪名不成立。2011年福建泉州徐某為顧客提供手淫服務一案，由公訴機關以組織賣淫罪提起公訴，一年後公訴機關以“本案事實、證據有變”為由，撤回起訴而告終。[2]
三、應當如何認識刑法意義上的“賣淫”
（一）賣淫類犯罪的對象不限於異性，也包括同性。
1992 年 12 月 11 日最高人民法院、最高人民檢察院聯合發佈的《關於執行〈全國人民代表大會常務委員會關於嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答 》第9條規定：“組織、協助組織、強迫、引誘、容留、介紹他人賣淫中的‘他人’主要是指女人,也包括男人”。上海市公檢法司《關於查處賣淫嫖娼案件若干問題的意見》((94)滬公(辦)121 號)。該意見認為,“賣淫嫖娼是指不特定的男女之間通過金錢、財物或其他利益的媒介發生性行為(包括性交、口淫、肛交)的活動。”1997年刑法修訂時吸收了該意見，將罪名改為“強迫賣淫罪”，可見立法本意上並未將對象限於女性。我國香港、澳門等其他國家的立法也如此。如香港刑法典明確規定了促使賣淫罪和促使同性雞姦罪。近年來，我國司法實踐中對組織同性賣淫也做了有罪認定。如2004年南京市秦淮區法院審理的李寧組織賣淫案[3]，對於該案的法律適用問題，最高人民法院向全國人大常委會作了彙報，答覆“組織男性向同性賣淫，比照組織賣淫罪定罪處罰”。可見，同性之間賣淫構成犯罪是有法律依據的。抗訴機關認為同性之間的性器官的接觸為輕，而異性之間的手淫、足交為重，依此認定本案被告人構成犯罪是沒有法律依據的。
（二）賣淫類犯罪“賣淫”的行為方式
1.賣淫行為的認定屬於法律解釋的問題
刑法規定大都有一定程度的抽象性和相對穩定性，而現實生活又是千姿百態的，要將抽象的、穩定的刑法規定應用於處理具體的案件，就必須對其進行解釋。本案所涉及的刑法條款是刑法第358條。該條只是概括地規定了組織他人賣淫，而沒有對賣淫作出具體界定。由於沒有相關司法解釋和相對統一的學理解釋可供援引，賣淫行為是否能解釋為手淫和足交，成為罪與非罪的關鍵問題。刑法解釋在選擇適用時，一般應遵循下列規律或解釋規則：首先，應當採用字面解釋方法。刑法解釋應當以字面解釋為基礎，儘量在文意範圍內適用刑法，無論在大陸法系還是英美法系這都是一項基本的原則。[4]其次，在採取字面解釋得不到確定的結論時就用做邏輯解釋。在邏輯解釋時，應當先運用體系解釋、沿革解釋，進而運用目的解釋。[5]對刑法用語的解釋應當結合社會發展的要求及相關的現實語境，考慮當下人民大眾社會觀念和接受程度。就組織賣淫罪而言，在立法者別無明白設限的情況下，對賣淫二字的解釋，就可以依據維護社會管理秩序的立法目的適當擴張或者縮限。[6]
2.將賣淫行為解釋為性交、肛交、口交等進入式性行為具有合理性
傳統概念上的“賣淫”，是指婦女出賣肉體。隨著時代遷，人們的性觀念發生了變化，“賣淫”的含義也應根據社會生活的變化重新認識。《牛津現代高級英漢雙解詞典》將“賣淫”定義為“女性或者男性為了取得報酬而與他人性交的行為”。“賣淫”的本質是一種性交易，是一方提供金錢或者其他物質，另一方提供性服務的行為。隨著社會的發展，性服務的含義也逐漸多樣。異性之間的性服務包括陰道性交、口交、肛交、手淫、足交、胸推等。同性之間的性服務除了陰道性交外，其他方式均可實施。甚至在網絡上出現的遠程色情表演也屬於滿足他人性慾的性服務。從字面上，無法準確地認定賣淫的具體內容，此時可以參考背景材料以及同類規定的發展情況闡明其含義。全國人大常委會作了既然答覆“組織男性向同性賣淫，比照組織賣淫罪定罪處罰”，即認可賣淫的行為方式可以是除了陰道性交外的其他方式。但是該其他方式的範圍有多大，是否包括口交、肛交、手淫、足交、胸推等，未予明確。但是，考慮到在強姦罪的認定上，男子強行將陰莖插入婦女的肛門或口中的行為，已被認定為構成強姦罪，故從刑法的整體上來解釋，肛交和口交的行為認定為是賣淫並不違背罪行法定的原則。繼《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》後，《人民司法》刊登了最高人民法院周峰等人對該解釋的理解與適用，提出“在目前情況下，不宜將刑法意義上的賣淫侷限於性交行為，對於性交以外的肛交、口交等進入式性行為應當依法認定為刑法意義上的‘賣淫’”，還提出“刑法罪名的設立、犯罪行為的界定及解釋應遵循謙抑性原則，司法解釋對刑法不應擴張解釋，不宜對刑法上的賣淫概念做擴大解釋，刑法沒有明確規定手淫行為屬於刑法意義上的‘賣淫’，因而對相關行為就不宜入罪。”筆者同意該意見。進入式性行為與接觸式性行為是該文章首先提出的，目前在法律理論上和醫學上均無相關界定。對於兩者區分，筆者意見是以能否發生體液交換為區別。進入式性行為，指與他人能發生了體液交換的行為，即別人的體液（精液、唾液）進入其體內，或是其體液進入他人體內。陰道性交、口交、肛交都屬於此類。此行為容易引起疾病的傳染，故其社會危害性較大。接觸式性行為，指不能與他人發生體液交換的行為，只是皮膚黏膜的接觸，如手淫、足交、胸推等。該行為在通常情況，在皮膚沒有破損的情況下，不會發生體液的交換，不易引起疾病的傳染。從行為的社會危害性及預防的必要性上看，兩者是不同的。
綜上，本案二被告人組織女性為男性顧客提供有償手淫、足交的性服務，不屬於刑法規定的賣淫，不構成犯罪。，
相關法條
《中華人民共和國刑法》第三百五十八條 組織、強迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金;情節嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。
組織、強迫未成年人賣淫的，依照前款的規定從重處罰。
犯前兩款罪，並有殺害、傷害、強姦、綁架等犯罪行為的，依照數罪併罰的規定處罰。
為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協助組織他人賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，並處罰金;情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條第（二）項 在被告人最後陳述後，審判長宣佈休庭，合議庭進行評議，根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定，分別作出以下判決：（二）依據法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；
《最高人民法院關於適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第二百四十一條第一款第（三）項 對第一審公訴案件，人民法院審理後，應當按照下列情形分別作出判決、裁定：（三）案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人無罪的，應當判決宣告被告人無罪；
審判人員
一審法院合議庭成員: 蘭 喆 梁秀蘭 何 赫
二審法院合議庭成員: 姚 斌 李欣燁 鄧少波
