当事人信息
抗诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘XX,男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省资阳市雁江区。2003年12月3日因犯盗窃罪被判处拘役五个月，罚金1000元；2010年2月8日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十二年，罚金五千元，剥夺政治权利二年，2017年10月3日刑满释放。2018年3月17日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2018年3月30日被逮捕。
审理经过
成都市龙泉驿区人民法院审理成都市龙泉驿区人民检察院指控原审被告人刘XX犯盗窃罪一案，于二○一八年九月十三日作出（2018）川0112刑初391号刑事判决。成都市龙泉驿区人民检察院不服提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员刘琴、代理检察员蒲静怡出庭履行职务，原审被告人刘xx、指定辩护人汤愚泰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，2018年2月24日12时许，被告人刘XX驾驶川Ａ×××××号牌（真实号牌为川Ａ×××××）的银色起亚轿车经过本区柏合镇万亩观光果园“春堰农庄”外停车场路边，使用锤子将李某1停在该处川Ａ××××ד途锐”越野车的汽车后挡风玻璃击碎，将车内一棕黄色手提包盗走后逃离现场。经查，被盗包内有资料文件。经鉴定，被损毁后挡风玻璃价值为人民币5310元。2018年3月16日，民警将被告人刘XX挡获归案。
原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过，被告人人口信息（户籍）证明，拘留证、逮捕证，被害人李某1的陈述，证明（用于被盗物资证明），证人杨某、范某的证言，被告人刘文建的供述和辩解，现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片，辨认笔录及照片，天网监控录像、截图及照片说明，证人李某2、刘某1、刘某2、陈某的证言，转账记录及取款记录，检查笔录及照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押照片，浩强汽车维修服务中心结算单（川Ａ×××××）、关于修复途锐汽车后挡风玻璃的价格认定意见书，川Ａ×××××、川Ａ×××××、川Ａ×××××机动车详细信息等。
一审法院认为
原判认为，被告人刘XX以非法占有为目的，使用敲车窗的方式窃取他人财物，因无法确认被盗财物数额，故其行为不构成盗窃罪，但其车辆损失价值数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪。公诉机关指控被告人刘XX的基本事实成立，但罪名不当，予以纠正。被告人刘XX到案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。被告人刘XX因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人刘XX在执行附加剥夺政治权利期间犯新罪，应并罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条之规定，判决：被告人刘XX犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑九个月，与前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利并罚，决定执行有期徒刑九个月，附加剥夺政治权利。
二审请求情况
宣判后，成都市龙泉驿区人民检察院不服提出抗诉，抗诉理由及出庭的检察员发表的出庭意见为：
1.被害人包内现金数量有资金来源证据、有现场亲历者证言、有被告人供述包内物品印证，并结合现金收取时间、被害人经济状况、社会常理等，可以形成证据锁链证实被害人包内有现金一万余元的事实。
2.原审被告人刘XX实施的行为是采用破坏性手段盗窃公私财物，其破坏的车辆后挡风玻璃经鉴定价值5310元，其盗窃的现金为13000余元，两个行为分别达到了故意毁坏财物和盗窃的构罪标准，一个是手段行为一个是目的行为，系牵连犯，应当从一重按照盗窃罪处理。
3.一审法院在判决时未在判决主文中依法载明责令退赔被害人损失，应当责令退赔被害人损失。
二审答辩情况
原审被告人刘XX对抗诉意见有异议：1.盗取的包内没有现金；2.前几次接受讯问的时候的确没有承认犯罪事实，最后一次根据事实进行了坦白陈述；3.其表示愿意退赔因车窗毁损而产生的物质损失。
原审被告人刘XX的辩护人的辩护意见为：1.现有证据仅能证实被害人母亲给了被害人20000元现金，至于20000元如何处置、放在什么地方、之后有没有其他安排，现有证据均不能证明，证据不充分；2.本案证人所提到的听到被害人说包里有现金是传来证据，无法排除现金放于他处的合理怀疑；3.被害人的职业为项目经理以及外出娱乐等，仅能证明其身份和财产状况，并不能证明当时其包内有10000多元现金，也没有其他人可以指证其把现金放在包内，因此，原审被告人刘XX盗窃13000余元能够形成证据锁链的理由不充足、不充分。
本院查明
二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。
本院认为
本院认为，原审被告人刘XX以非法占有为目的，使用敲车窗的方式窃取他人财物，因无法确认被盗财物数额，故其行为不构成盗窃罪，但车辆损失价值数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪。被告人刘XX到案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。刘XX曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人刘XX在执行附加剥夺政治权利期间犯新罪，应并罚。
关于被害人包内现金及数量的抗诉意见，本院经审查后认为，被害人李某1母亲的银行存折取款记录、被害人女儿的转账记录截图、被害人李某1的本人陈述、其母亲和女儿的证人证言虽能明确20000元现金的来源，证实被害人的确收取过现金20000元，但被害人收取现金与案发当天时隔数日，且现有证据仅有被害人本人陈述以及与其同行的二位证人听被害人告知包内有一万余元现金，无其他证据予以印证，证明力较弱，难以证实被害人从某母亲处收取的现金的确放置于案发当天被盗取的包内，无法排除现金放于别处或已挪作他用的合理怀疑，更无法证实包内的具体现金数额。
关于抗诉机关所提被告人供述明显前后不一致，且在最后供述时以最有利于自己的方式进行抗辩，其供述内容真实性存疑，本院认为，被告人无自证其罪的义务，亦无自证其无罪的义务，故不能以被告人供述前后不一致反推认定对其不利的事实及后果。
关于抗诉机关所提被害人的职业为工地项目经理，驾驶车辆为豪华越野车，过年期间与朋友一起外出娱乐，随身手包内没有现金不符合被害人的经济状况以及社会大众认知，本院认为，现有证据仅能证明被害人的身份和财产状况，无法确切证实包内是否放有现金以及现金的具体数额。
综上，对于抗诉机关关于被害人包内现金及数量有证据证实，且形成证据锁链的抗诉意见，本院不予采纳。
关于原审被告人刘XX实施的行为是采用破坏性手段盗窃公私财物，两个行为分别达到了故意毁坏财物罪和盗窃罪的构罪标准，应当从一重按照盗窃罪处理的抗诉意见，本院认为，因无法确认被盗的财物数额，其行为不构成盗窃罪，但车辆损失数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪，故对于此项抗诉意见，本院不予采纳。
关于应当责令退赔被害人损失的抗诉意见，本院经审查后认为，原审被告人刘XX使用锤子将被害人李某1停在该处的川Ａ××××ד途锐”越野车的汽车后挡风玻璃击碎，将车内一棕黄色手提包盗走后逃离现场，经鉴定，被损毁后挡风玻璃价值为人民币5310元，且庭审中原审被告人自愿退赔毁损车窗玻璃损失，根据《中华人民共和国刑法》第三十六条、六十四条之规定，责令原审被告人刘XX退赔被害人李某1损失人民币5310元。对于抗诉机关的此项抗诉意见，本院予以支持。
对于原审被告人及其辩护人关于无法排除现金放于别处或已用于其他地方的合理怀疑，现有证据无法证实包内有现金的辩解及辩护意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。
综上，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，但适用法律有误。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第三十六条、六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2018）川0112刑初391号刑事判决，即：被告人刘文建犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑九个月，与前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利并罚，决定执行有期徒刑九个月，附加剥夺政治权利（扣除2017年10月3日至本案生效时的时间）。
二、责令原审被告人刘XX退赔被害人李某1损失人民币5310元。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长苟峰
审判员聂婷婷
审判员徐贵勇
裁判日期
二〇一八年十二月十三日
书记员
书记员朱耀鑫
