律媒桥
《律师蒙冤28年》系列报道之三
本社记者 李蒙
专家说法：如何避免
“ 马拉松式 ” 的刑事申诉
张军律师案，从案发至今已经28年，法院先后审理了八次，经各级法院多次庭审调查早已证实，张军因依法履行人民政协民主监督职能和律师职责，依法维护农民的合法权益，揭露晋中昔阳一些人残酷迫害农民的腐败行为，遭到严重的报复陷害。最高法院在2005年作出裁定，确认该案事实不清，证据不充分，撤销省、地区和县三级法院的判决，发回重审。昔阳县法院重审和晋中中院在没补充任何新证据和新事实的情况，依然照搬原审原证，维持原判。这是公然无视和对抗最高法院的裁定，也是对我国司法制度的重大挑战。
“不少司法机关在审查刑事申诉案件时，长时间不出具任何决定，不决定再审，也不驳回，当事人想向上一级法院申诉都没有机会。”现在代理张军案的代理律师王殿学也深感无奈。
鉴于山西高院在8年间未作出任何决定，今年5月22日，王殿学向最高法院发出司法建议，建议采用异地审查的方式审查此案，以使案件得到公正处理。同时建议最高法院对申诉审查的期限做出规定，在一个合理的时间段内，如果受理的法院不作出任何决定，申诉人可以向上一级人民法院申请复查。
2018年5月26日下午，中国政法大学、北京大学、中国人民大学、中国社会科学院的刑诉法学者就张军律师案召开“完善刑事申诉异地审查制度”研讨会，从个案研讨和制度建设的角度发表了意见。
证明张军构成拒不执行
法院判决罪的证据是否充分？
针对张军案，中国政法大学诉讼法学研究院副院长顾永忠指出，张军案的缘起是由于他代理了一起乡政府与村委会之间的土地纠纷案，虽经张军代理，村委会还是败诉了。但在荒废了12年之后，这块土地又由庞家峪村村民耕种了。土地纠纷引起了张军律师的案件，但土地后来还是由农民耕种，而张军律师的冤案、错案没有得到纠正。按照现行的土地管理法律法规，城镇土地一般属于国有，农村土地属于农民集体所有。国家建设、国防建设、公共事业需要土地，可以把集体土地通过征用的方式合法地变为国有土地。目前，这些土地的权属如何，如果承包给农民又经过了什么手续，还很值得关注。
北京大学法学院陈永生教授认为，首先，所有的认定张军老先生构成犯罪的判决裁定，大部分证据都只能证明张军老先生民事裁判有错误，张军老先生和他所代理村里主张权是成立的。比如作为重要证据的比喻，我的孩子穿了人家一件是他们的，这不能成为证明张军老先生指使村民拒不执行法院判决的成立。这是一种作为当事人代理人的正常反应，认为裁判错了鼓励上诉，这是很正常的，是很多律师正常的反应。比如今年媒体曝光的冤案，律师继续为被告人申诉，申诉多年、十多年、二十多年，不能因此律师就构成拒不执行法院判决罪。要认定构成拒不执行法院判决罪，必须是有证据证明被告人指使败诉的一方积极抗拒法院的执行，这个才构成拒不执行法院判决罪。而这类的证据在相关判决裁定中不到一半，大部分证据是前一类的，只不过是证明村民认定土地该他们的前面民事裁判没错误的不能作用拒不执行法院判决罪的证据和理由。
其次是少量的、不到一半的似乎可以证明张军先生煽动村民抗拒执行的事实和证据来看都成立。第一，法院、检察院认定有罪的主要是依据村民们的证言，而这个证言后来全部都证明是因为受到了暴力、受到的胁迫而做出的。其次就算这些证言不考虑，也还有大量其他证据是一些客观证据来证明张军先生纵容鼓励村民抗拒的事实是不存在的。
譬如关于张军先生说的比喻，给孩子穿衣服的比喻，都说是张军先生的，具体时间是1990年3月6日-8日之间说的，实际上永吉县的事儿是3月14日发生的。还有很多的证据能证明似乎能够证明成立的拒不执行法院判决罪的证据其实也不能够成立的。
最高人民法院再审决定书认定
事实不清，证据不足，
再审时能否在没有新证据的
情况下维持原判？
中国人民大学法学院诉讼法教研室主任刘计划认为，最高法院作为终审法院，其权威是不言而喻的。最高法院在2003年对张军案的第三个罪名“教唆拒不执行法院判决罪”进行提审，表达了最高法院对此案的高度重视。最高法院在决定提审后进行了再审，作出了刑事裁定书，裁定撤销原山西三级法院关于张军“教唆拒不执行法院判决罪”的判决，是对于张军“教唆拒不执行法院判决罪”的否定。遗憾的是，最高法院的裁定书不应该再写“发回山西昔阳县人民法院重新审判”，而应该直接改判。既然最高法院已经郑重地组成了合议庭进行审理，已经有了结论，再发回作出重审的裁定比较遗憾，因为让作出错误判决的法院纠正错误，这其实是很难的。
陈永生教授认为，再审的决定，如果认为事实不清，证据不足，后来最终再审不是决定可以推翻，但推翻的话一定要有充分的理由，为什么？因为刑事再审决定书和一审起诉书、二审上诉书/抗诉书其实是一样的，是再审得以启动的理由。再审的启动，一个重要内容就是确认前面的再审决定书是否成立，如果不成立当然是可以的，如果不成立一定要有充分的理由，就相当于一个民事案件的原告起诉被告人欠了他十万块钱，而且拿了借条，法院一定要有充分理由证明这个10万元存在，而不能没有证据否定，就说这个是不存在的，这是不可以的。而这个案件从后来的判决情况来看，首先罗列了控辩双方的证据，后来做了一个简单评论，两点理由：第一点理由证人对警方做出的证言是原始证言，后面的不是原始证言、初始证言。第二个理由是辩方取出的理由不充分，人员、时间、地点交代不清楚。这两个理由其实都不能成立，从证据法理论上说，警方在庭前制作的书面证言是传闻证据，传闻证据通常不能作为根据，当庭陈述才能作为定案根据。所以那个理由不能够成立。其次从本案来看，辩方还是拿出了相当充分的证据证明警方可能是暴力取证的。直到现在仍然生效的是判决书裁定，反驳的时候实质性内容只有一页多一点，因此他们并没有有效地反驳最高人民法院的再审决定和裁定。
这个案件还有一点特殊之处，启动再审是最高法院，而是本院。自己改自己好一点。孙子改爷爷的规定是有问题的。所有国家的法院有等级结构，最高法院承担了维护国家法治、实现公平正义的职责，一般来说上级法院做出的裁判下级法院必须遵守，就算推翻一定要有非常充分的理由，你这不是推翻同级、上级法院的，而是推翻最高法院的再审决定和裁定，而这两点理由也不足以推翻再审的决定和裁定。
最高法院再审决定书和刑事裁定书在刑事案件申诉过程中的法律地位，决定书中对事实、证据的相关认定，能否指导之后的审判？
刘计划教授认为，最高法院对张军案不仅是决定再审，还明确由最高法院进行了提审，并且已经通过刑事裁定书作出了结论，当然可以指导以后的审判。问题是最高法院在自己已经做出撤销原判的情况下，最好不要再发回重审了，如果要发回重审，也应该指定原审法院以外的法院重审。2012年《刑诉法》修改的时候已经意识到了这个问题，第244条特别规定，上级法院指定下级法院再审的，应该指定原审法院以外的下级法院审理的。
刑事申诉中，审查机关多年
不出具任何意见的情况下，
当事人如何继续申诉？
刘计划教授认为，张军案经过多年申诉，如果如果山西省法院系统特别是山西高院、中级法院，不出具任何意见的情况下，说明山西法院没有能力纠正这个错案，应该由最高法院来受理申诉。最高检察院在去年的时候也意识到这个问题，已经有一个人民检察院刑事申诉案件异地审查规定，提出对重大冤错可能的申诉案件交由异地法院办理。这说明司法实践中司法纠错的阻力和干扰。最高法院在聂树斌案已经有经验，异地审查。所以此类案件我们也建议最高人民法院应该维护自己裁定的权威，尽快地对2005年的裁定书予以确认，尽快地结束马拉松的申诉，还张军先生一个清白。
陈永生教授认为，刑事申诉中，审查机关多年不出具任何意见的情况下当事人如何继续申诉？这个涉及到中国实践中老大难的问题。有些地方法院不会马上做出决定，如果马上做出决定，当事人向上级法院申诉，所以不立即做出，你就不能向最高法院申诉，比如聂树斌案。最高对刑诉法的解释，申诉审查是有期限的，如果超过期限，当事人有权向上级法院申诉，上级法院就应该受理、审查。你如果不这样规定，你不审查视为你拒绝。所以应该有权向上级法院申诉。本案，可以继续向最高法申诉，但效果可能不是很好。我很同意李奋飞教授的意见，可以考虑一下检察系统，检察系统在2013年对于纠正错误比以往积极得多。我研究了2013年全国纠正的重大冤案，发现最高检在这方面还是比较积极的，我一共收集研究了24起，其中有9起是最高检启动程序纠正的，最高检直接向最高法控诉的很少，但最高检向省法院抗诉或者建议省法院再审，还有一种方式是最高检向最高法发建议函，最高法建议下面的省院来重审。在我收集的24个案件中，最高检发挥完全作用的是8个案件，比最高法发挥的作用要多。所以可以考虑一下监察。
申诉再审适用异地审查制度
的必要性与可行性探讨
中国政法大学诉讼法学研究院副院长顾永忠也表示应对申诉再审适用异地审查制度，“一审二审已经定局，不能再发回重审地再审，否则就会形成恶性循环，这样申诉者是看不到希望的。”在顾永忠看来，从理论上讲，申诉是有期限的，法院应该是在半年之内作出决定，到底是否启动再审，基于此，如果在法定期限内，法院不作出明确答复，申诉人可以越级申诉。
顾永忠说，现实的情况是，申诉者要向原生效裁判法院提出申请，法院一般不接受越级申诉，“如果申诉的法院迟迟不予回复，申诉人只能遥遥无期地等下去。”因此，顾永忠呼吁建立起独立于一、二审之外的专门再审特别程序，“一审定局，不再一审、二审、发回重审无限地循环下来。”。
近年来，几起影响较大的冤错案件，其纠错时间均存在时间过长的问题，内蒙古呼格案历时18年、河北聂树斌案历时21年、新疆周远案历时20年、今年4月改判无罪的吉林刘忠林案历时28年。
近年来，在刑事申诉案异地管辖方面，检察机关已开始起步探索。2017年12月，最高检出台《人民检察院刑事申诉案件异地审查规定》，其中规定，基于各种原因拒不受理、拖延办理或办理不力的，办案中遇到较大阻力，可能影响案件公正处理的，申诉人长期申诉上访，可能影响案件公正处理的，可以异地审查。
“这说明最高检察机关已意识到，在司法实践中，地方检察机关遇到的阻力和纠错的困难”，人民大学法学院教授刘计划，呼吁司法机关应尽快出台相应制度，对存在重大冤错可能的案件指定异地复查，使一些长年申诉的案件得以解决。
陈永生教授认为，再审不是异地审查的问题，而是应该上一级法院审查，由同级法院审查当然比原审法院审查要好。由同级法院审查不好，我主张改为上级法院审查，理由是几个。第一，再审上一级和最高法院审查是当今文明国家主要的，由原审法院进行的有，但比较少，大多数是由最高法院再审案件。其次，再审案件的数量不多，再审案件很多年都只有两三千件，什么概念？全国一共有30多个高院，由500多个…
顾永忠：你这个数据要注意，两三千只是进入再审案件，申诉要比它多多少倍。
陈永生：即便如此，由上一级法院再审是可行的。另外还有一个强有力的证据，民事案件再审是由上一级法院审理的，民事案件再审数量是刑事案件再审数量的十倍，比如2015年全国民事再审案件是28330，而刑事案件是27870件。最高层已经注意到这一点，在2015年12月份召开的全国政法工作会议上，孟建柱书记已经要求建立刑事案件再审的异地审查制度。比较奇怪的是，此后长期这个要求没有得到落实。2017年底最高人民检察院才提出了异地审查的规定。通常还得向原审法院同级的检察院申诉。其实在这个问题上，最高法、最高检就已经篡改的《刑诉法》、歪曲的《刑诉法》。按照《刑诉法》223条的规定，刑事案件再审既可以由原审法院，也可以由上级法院。再审抗诉必须是上级检察院，同级检察院不能做抗诉。刑事申诉向法院通常，通常应该向同级法院，不能够向上级法院。而且检察也跟着，你做申诉应该是做出生效裁判的同级法院裁判，已经歪曲了。现在呼吁只是恢复到原来的上级法院，并不是进步，只是恢复。我相信刑事案件再审由上级法院或者退而求其次由同级再审，学界能够努力，舆论媒体能够努力的话，我相信有实现的那一天，谢谢大家。
最高法院让原审法院
纠正自己的错误本身是不能成立的
中国社会科学研究院法学研究所研究院支振锋认为：第一，不管是当时的原审法院对最高院做出了刑事裁定之后，再没有补充实质性新证据的情况下做出维持原判的结果，这个结果可能不成立。为什么呢？里面有几点，第一，实际上最高院已经再审的，为什么不直接审完要发裁定书，不发判决书？这里面可能让原审法院或者原审属地的法院自己纠正问题，这本身是有问题的，理论上有问题，如果自己纠正自己要有一个前提：审判权真正独立运行。而这个在我们国家，目前从理论上、实践上，审判权自己显然是不能独立刑事审判权的。最高法院发起让原审法院自己纠正自己的做法本身是不成立的。
第二，由于这里面的荒唐所以导致司法成本提升和司法资源不断消耗，不断发回、维持，再发回、维持。28年四级法院审了十次，这对司法资源是严重的浪费。
第三，最高院已经做出了实质性的推翻了原审判决的决定，而且又发回重审。发回重审的当地法院、原审法院就不应该在没有新证据的情况下维持原判，因为违反了逻辑的一致性。而且还违反了上下级法理的关系，尤其是最高院和下级法院的关系。最高院已经明确推翻了原审判决，讲到事实不清。当地法院除非有新证据，否则不能做出维持原判。
第四，审查机关多年不出具任何意见的情况下，继续向上级法院申诉。另一方面，这个问题也构成了司法不作为，也可以把它放到司法制里面去。
第五，我认为一方面通过个案的解决，使张军先生看到争议。另一方面可以考虑进行制度上的改进。检察机关在去年10月1日已经出台了相应规定，最高院从人民法院系统还没有这样的规定出来。我想现在我们实现这样的案子并不是少数也不是孤例，只不过这样的案子比较典型、比较瞩目。在现在的情况下，申诉的异地审查机制是非常必要的，长远也要体现在刑事诉讼法的修改里面去，这样可以避免两高或者其中某一方对现有法律的某种曲解。刑诉法虽然很多很厚，但还是太短了，导致两高的权力太大。
最后，经过今天一下午的讨论，不管是理论上还是具体法律上，这个案子比较清楚，我们现在又是一个非常强大的律师团队，一方面让人民群众在每一起案件中感受到公平正义，从张军先生开始，另外改善我们的刑事诉讼制度，也从这个案子开始。
