作者按：本文对《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》涉及的工程总承包范围、工程总承包项目发包条件、工程总承包人主体限制和工程总承包人项目经理任职条件等业内热点问题予以评述，并对部分条文提出修改建议。
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2019年5月17日住建部官网发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》（下称《管理办法》（征求意见稿））。本文对《管理办法》（征求意见稿）涉及的工程总承包范围、工程总承包项目发包条件、工程总承包人主体限制和工程总承包人项目经理任职条件等业内热点问题予以评述，并对部分条文提出修改建议。
一、关于工程总承包范围的评述
《管理办法》（征求意见稿）第三条规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按约对工程项目设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包”。与此前更早向社会公开征求意见的《管理办法》文本 “对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程或者若干阶段承包”的表述相比，目前征求意见稿的表述语义更为明确：不仅将设计、采购、施工的单一阶段承包，以及不同时包含设计+施工阶段的承包（如设计+采购、采购+施工）排除在工程总承包范围之外，而且工程总承包范围有可能向前延伸至企业投资项目的规划（即修建性详细规划和设计方案）、勘察阶段，向后延伸至施工阶段完成后项目正式交付建设单位之前的运营调试阶段。具体而言，结合《管理办法》（征求意见稿）第七条[1]的规定，工程总承包的最大范围，对于企业投资项目，可涵盖项目经行政核准或备案之后的项目规划+勘察+设计+采购+施工+运营调试交付运行的全过程；对于一般政府投资项目，可涵盖项目初步设计文件经审批（项目投资概算相应地被审定）之后的施工图设计+采购+施工+运营调试交付运行的全过程；对于按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目（均为小额简单项目或者应急项目），可涵盖项目完成投资决策审批（不要求提供项目初步设计文件）后的勘察+设计+采购+施工+运营调试交付运行的全过程。《管理办法》（征求意见稿）目前的规定，在一定程度上回应了业内关于工程总承包范围是否包含项目初步设计之前阶段的争议，为工程总承包的实践保留了尽可能大的适用空间。
二、关于工程总承包项目发包条件的评述
根据《政府投资条例》（国务院令第712号，2019年7月1日起施行）第十二条第一款和第二十三条的规定[2]，非经法定的概预算调整特别程序，政府投资项目的投资总额不得超过经核定的由初步设计文件确定的投资概算；而对于依法可简化审批程序的项目，虽不再要求编制和审批初步设计概算，但对其投资决策审批实质上仍属于对项目投资估算上限的核定。就企业投资项目而言，根据《企业投资项目核准和备案管理条例》（国务院令第673号，2017年2月1日起施行）的相关规定[3]，对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目，实行核准管理，除此之外的企业投资其他项目，则仅需向行政机关报备项目名称、建设地点、建设规模、建设内容和投资总额。项目核准的主要内容也仅包括建设地点、建设规模、建设内容，而投资总额不属于核准内容，仅作为政府了解全社会基本建设投资规模的数据，由企业报备。综上可知，对于政府投资项目，投资审批的重点是项目性质（符合投资目的）、投资概算（不突破）的正向积极管理；而对于企业投资项目，行政核准或者备案管理的重点则是项目性质和规模无害化的反向消极管理，即只要项目性质和规模不危害国家和社会公共利益，均可实施。项目投资审批文件、核准文件和备案证明文件是项目单位（建设单位）后续依法办理土地或工程规划许可、土地使用、资源利用、安全生产等相关手续的前置性文件。而根据《管理办法》（征求意见稿）第七条的规定，投资概算或者投资决策经审批的政府投资项目和经核准或备案的企业投资项目，概而言之，即所有经固定资产投资管理行政机关（发展改革部门）审批、核准或备案的项目，均可作为工程总承包项目发包，发包条件宽松。尽管《管理办法》（征求意见稿）第七条第一款规定，建设范围、建设规模、建设标准、功能要求等前期条件明确的项目，适宜采用工程总承包方式，但该款规定仅是指引建议性的，属于任意性规范，并不构成对总承包项目发包的法律约束条件。
三、关于工程总承包发包条件的修改建议
项目工程总承包模式与传统的设计、施工分别发包模式相比，在成本控制和工期控制方面无疑具有明显优势，但在工程质量控制方面难言孰优孰劣：一方面，设计、采购、施工一体的承包责任，增强了工程设计质量、材料设备采购质量和施工质量的彼此协调，另一方面，工程总承包人在经济效益驱动下追求仅满足工程功能最低限的极限设计、采购和施工，又导致工程质量的“六十分万岁”。此外，尽管从理论上讲，工程总承包模式下项目建设的超支风险、工期风险主要由总承包人承担，似乎对建设单位有利，但是，如果合同价格、工期等的确定和总承包人对合同履行风险的评估缺乏必要的技术依据，其在承担设计义务时的不可预见性过大，极易导致纠纷增加、投资失控、工期失控，乃至质量失控，造成社会资源的浪费。《管理办法》作为专门规范工程总承包活动的行政规章，既要促进工程总承包活动的健康有序发展，又要兼顾行业的整体管理水平，以及与现有规定的尽可能协调，为此，本文建议，对《管理办法》（征求意见稿）第七条关于工程总承包的发包条件做以下修改：
一是将对项目建设范围、建设规模、建设标准、功能要求等前期条件的明确上升为工程总承包项目发包的必要条件，并且强调上述明确的前期条件应当符合城乡规划和城市设计的行政要求，抑制工程建设标准、功能要求尚未明确，或者虽明确但不符合规划设计行政许可要求的项目以工程总承包名义发包；二是将不适用简化报审程序的政府投资项目的发包条件由完成初步设计审批修改为已取得可行性研究报告批复，且已明确设计方案招标的技术条件，因为根据住建部2017年5月1日起施行的《建筑工程设计招标投标管理办法》第六条和第八条的规定，项目的设计招标内容可以从方案设计开始，且招标人一般应当将建筑工程的方案设计、初步设计和施工图设计一并招标。目前的《管理办法》（征求意见稿）第七条将政府投资项目的发包条件规定为原则上应当在初步设计审批完成后进行，将方案设计、初步设计与施工图设计主体人为割裂，不利于发挥工程总承包方式应有的设计与施工融合的成本和效率优势。
综上，本文建议将《管理办法》（征求意见稿）第七条修改为：
工程总承包项目的发包，应当满足下列条件：（一）项目建设范围、建设规模、建设标准、功能要求等城乡规划和城市设计对项目的基本要求已经明确，具备《建筑工程设计招标投标管理办法》规定的设计方案招标的技术条件；（二）企业投资项目已经完成核准或备案手续；（三）政府投资项目已经取得可行性研究报告批复，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，已经完成投资决策审批手续。
四、关于工程总承包人主体限制的评述与修改建议
根据《管理办法》（征求意见稿）的第十条[4]的规定，工程总承包人须具备相应工程设计或施工资质中的至少一项，同时规定工程总承包人不得与同一项目的工程服务提供者（对于企业投资项目而言，指项目代建单位、管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位；对于政府投资项目而言，将项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位也列入利益冲突的工程服务提供者）同一主体。本文认为，该条规定存在下列明显缺陷：
第一，该条第一款在要求工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质的同时，还要求具有相应的项目管理体系和项目管理能力，财务、风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。实际上，企业具有后者的能力和业绩，正是其取得前者资质类行政许可的前提条件。该条目前的表述不仅属于重复规定，而且在具体项目上对于企业相关能力和业绩的要求亦难以落实于行政监督中。
第二，该条第二款、第三款从避免利益冲突的角度对工程总承包单位的主体进行了排除性规定。首先，对于招标项目，为了维护招标程序的公正性，规定工程总承包单位不得与同一项目工程的服务咨询、代理、评估等机构（以下简称“项目服务商”，包括项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位；项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位等）具有经济利益关联，是必要的，也是合理的，《招标投标法实施条例》第三十四条[5]即有相似规定；但是，在设计方案纳入招标范围的情形下，初步设计文件将由中标的工程总承包人编制，工程总承包单位与初步设计文件编制单位不能为同一单位的规定无法适用；其次，对于非招标项目，特别是其中的企业投资项目，该等规定既不合理，也无必要；再次，即便对于招标项目，对工程总承包单位主体的上述限制亦应当从限制投标人开始，而非仅限制中标人；最后，依照目前条文的表述，仅规定工程总承包单位不得是同一项目的项目服务商，实践中该规定极易被规避，如同一项目的工程总承包单位与项目服务商系母子公司或具有其他控制与被控制关系。为此，本文建议，《管理办法》（征求意见稿）第十条修改为：
第十条 （工程总承包单位条件）工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。
具有下列情形之一的单位，不得成为招标项目的工程总承包投标人：
（一） 工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位或者招标代理单位；
（二） 政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位或者评估单位，但是初步设计文件编制纳入招标范围的除外；
（三） 投标人单位负责人与本款第（一）、（二）项所列单位负责人为同一人；
（四） 投标人单位与本款第（一）、（二）项所列单位存在控股、管理关系；
（五） 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的其他情形。
五、关于工程总承包人项目经理任职条件的评述与修改建议
根据《管理办法》（征求意见稿）的第十八条[6]的规定，工程总承包人的项目经理必须具备工程建设类注册执业资格（列举了注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师四类注册资格）和类似项目工作的相应管理经验，并对项目经理同时担任多项目管理工作予以原则限制。本文认为，目前的规定对于项目经理应具备的工程建设类具体注册执业资格的规定有待进一步完善。下文将进一步阐述工程总承包人项目经理的任职条件，并提出改进建议。
第一，《管理办法》（征求意见稿）第十八条有关工程总承包项目经理任职条件的规定，在措辞上采用“宜”、“较强的组织协调能力”、“良好的职业道德”、“一般不得”等弹性表述，对工程总承包单位和项目经理的法律约束力明显不足，不利于保障工程总承包模式下的工程质量和安全，提高项目管理水平。
第二，工程建设类注册执业资格包括城市规划师、建造师、监理工程师、造价工程师、投资建设项目管理师、注册咨询工程师（投资）、勘察设计注册工程师、注册监理工程师等多个具体分类，对于本《管理办法》适用的房屋与市政基础设施项目而言，工程总承包项目经理应当具有较全面的项目设计和施工管理能力，而城市规划师、造价工程师、投资建设项目管理师、注册咨询工程师（投资）等由于执业资格范围偏于工程项目的具体专业，通常并不承担项目设计和施工管理职责，工程总承包项目经理的任职资格条件不宜包含此类注册执业资格，《管理办法》（征求意见稿）第十八条第一款第（一）项中的“等”应当删除。
第三，为了保障工程总承包项目经理对项目的充分履职，有必要限制其在多个总负责项目中一身多职，但目前的规定仅限于不得同时担任多个项目的工程总承包项目经理或施工项目经理，实质上仅偏重于对来自施工单位的项目经理的限制，而对具备注册建筑师、勘察设计注册工程师或者注册监理工程师资格，来自设计单位或监理单位的项目经理则缺少必要的限制规定。
为此，本文建议将《管理办法》（征求意见稿）第十八条修改为：（第一款）工程总承包项目经理应同时具备下列条件：（一）取得相应工程建设类注册执业资格，包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师；（二）担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工总承包项目经理或者项目总监理工程师。（第二款）工程总承包项目经理不得同时在两个或者两个以上工程项目中担任工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目经理或者总监理工程师。
六、《管理办法》（征求意见稿）的其他不足与改进建议
（一）倡导性、任意性规范条文过多，作为行政规章的规范性特点较弱，难以作为行政依据
例如，《管理办法》（征求意见稿）第六条第二款规定，装配式建筑原则上采用工程总承包方式；鼓励政府投资项目采用工程总承包方式。第七条第二款规定，政府投资项目原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包。本文认为，第一，“原则上”这样的措辞常见于政策性文件，不适宜用于正式的法律规范，或者应当对于突破原则性规定的例外情形一并做出明确规定，以增加法律规范适用对象对行为法律后果预期的稳定性。第二，尽管装配式建筑能够更好地具备以工程总承包方式实施项目建设的技术条件，但是，由于项目投资主体的多元化，《管理办法》一刀切地规定装配式建筑原则上采用工程总承包方式，有不当干涉社会投资主体企业自主经营决策之嫌。第三，国家以推进工程承包方式变革向协同高效、质量提升、经济节约、环境友好方向转变为出发点，鼓励引导全社会在建设工程领域采用工程总承包方式，政府投资项目无疑是良好的“种子选手”，规章可以对此类项目的建设单位选择项目实施方式的自主权予以适度的行政干预。因此，《管理办法》（征求意见稿）第六条第二款建议修改为：政府投资项目应当优先采用工程总承包方式。国家鼓励企业投资项目采用工程总承包方式。
《管理办法》（征求意见稿）中类似的倡导性、任意性规范条文还包括：第七条第一款、第八条第一款、第九条、第十一条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第十九条。这些条文中的大部分更适于规定在有关工程总承包方式推广应用的指导性文件中。
（二）部分条款规定不适当地侵入了企业自主决策范畴
比如，《管理办法》（征求意见稿）第六条第一款[7]规定的内容涉及建设单位如何选择建设项目的组织实施方式，属于企业自主决策范畴，且条款表述为“应当”，既与行政管理体制“放管服”的改革方向不符，也无法在行政管理实践中具体适用。此外，装配式建筑本身具有的设计和施工一体化的技术特点对建设单位选择工程总承包方式实施项目具有诱导性。然而，《管理办法》（征求意见稿）第六条第二款硬性规定“装配式建筑原则上采用工程总承包方式”，实质上限制或剥夺了企业投资项目中的企业采用传统的设计、施工独立发包方式的自主选择权，立法上既不妥当，也不明智。
（三）部分条款规定脱离实际
例如，《管理办法》（征求意见稿）第八条第二款规定，工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。但是，在工程总承包实践中，大多数合同均列合同总价，不会就总承包范围内的设计、采购或者施工内容单独列明价格。住建部2018年12月发布的建办标函〔2018〕726号《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包计价计量规范(征求意见稿)》亦已将住建部办公厅建办标函[2017]621 号 “关于征求《建设项目总投资费用项目组成》《建设项目工程总承包费用项目组成》意见的函”中单列于总承包其他费项下的设计费取消，并入总承包费中。在合同总价的价格构成文件中，亦通常只列构成永久工程的工程量综合单价。特别是对于政府投资项目和使用国有资金投资的企业投资项目，根据现行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）强制性条文3.1.1和3.1.4的规定，必须采用综合单价形式的工程量清单计价。
因此，实践中往往无法判别工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中的某一项是否满足依法必须进行招标的项目规模标准。本文建议，《管理办法》（征求意见稿）第八条第二款修改为：工程总承包合同估算总价或者设计、采购、施工内容任一项合同估算价达到《必须招标的工程项目》第五条规定标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。
（四）存在不言自明或者空泛宣示的无价值多余条款或者在其他法律规范中已经规定的重复条款
例如：《管理办法》（征求意见稿）第六条第一款（建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择建设项目组织实施方式）、第八条第一款（建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位）、第九条（部分内容在《招标投标法》第十九条、《招标投标法实施条例》第二十七条第三款中已有相同规定，且法律层次更高）；第十七条第二款（鼓励采用先进工程技术进行优化设计，并依法应用于工程）、第二十一条第三款（建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定不得分包的内容）属于不言自明的条款，无须规定。
（五）建议在有关项目评标委员会成员的规定中增加工程法律专家作为评标委员会成员
《管理办法》（征求意见稿）第十二条规定了评标委员会组成，但是未明确规定工程法律专家作为评标委员会成员。本文认为，工程总承包模式不同于建设工程市场参与主体熟悉的传统设计、施工独立发承包模式，招标程序、招投标文件的合法性、招投标参与主体行为的合法性、招标人与未来中标人之间的合同权利义务以及合同风险分配的适法性问题将更为突出。实务中广泛存在的招标项目的建设工程合同无效以及合同其他争议的大量存在，部分原因在于招标程序中法律专家的缺位。为此，本文建议，《管理办法》（征求意见稿）第十二条修改为：评标委员会应当依照法律规定和项目特点，由建设单位代表、具有工程总承包项目管理经验的专家，以及从事设计、施工、造价等方面的专家和工程法律专家组成。
注释：
[1]《管理办法》（征求意见稿）第七条（发包阶段和条件）建设范围、建设规模、建设标准、功能要求等前期条件明确的项目，适宜采用工程总承包方式。
建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或备案程序。企业投资项目应当在核准或备案后，进行工程总承包项目发包。政府投资项目原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成投资决策审批后进行工程总承包项目发包。
[2]《政府投资条例》第十二条第一款：经投资主管部门或者其他有关部门核定的投资概算是控制政府投资项目总投资的依据。
第二十三条：政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。
因国家政策调整、价格上涨、地质条件发生重大变化等原因确需增加投资概算的，项目单位应当提出调整方案及资金来源，按照规定的程序报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门核定；涉及预算调整或者调剂的，依照有关预算的法律、行政法规和国家有关规定办理。
[3]《企业投资项目核准和备案管理条例》第三条：对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目，实行核准管理。具体项目范围以及核准机关、核准权限依照政府核准的投资项目目录执行。政府核准的投资项目目录由国务院投资主管部门会同国务院有关部门提出，报国务院批准后实施，并适时调整。国务院另有规定的，依照其规定。
对前款规定以外的项目，实行备案管理。除国务院另有规定的，实行备案管理的项目按照属地原则备案，备案机关及其权限由省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府规定。
第六条第一款：企业办理项目核准手续，应当向核准机关提交项目申请书；由国务院核准的项目，向国务院投资主管部门提交项目申请书。项目申请书应当包括下列内容：
（一）企业基本情况；
（二）项目情况，包括项目名称、建设地点、建设规模、建设内容等；
（三）项目利用资源情况分析以及对生态环境的影响分析；
（四）项目对经济和社会的影响分析。
第九条第一款：核准机关应当从下列方面对项目进行审查：
（一）是否危害经济安全、社会安全、生态安全等国家安全；
（二）是否符合相关发展建设规划、技术标准和产业政策；
（三）是否合理开发并有效利用资源；
（四）是否对重大公共利益产生不利影响。
第十一条：企业拟变更已核准项目的建设地点，或者拟对建设规模、建设内容等作较大变更的，应当向核准机关提出变更申请。核准机关应当自受理申请之日起20个工作日内，做出是否同意变更的书面决定。
第十三条第一款：实行备案管理的项目，企业应当在开工建设前通过在线平台将下列信息告知备案机关：
（一）企业基本情况；
（二）项目名称、建设地点、建设规模、建设内容；
（三）项目总投资额；
（四）项目符合产业政策的声明。
[4]《管理办法》（征求意见稿）第十条：（工程总承包单位条件）工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，具有相应的项目管理体系和项目管理能力，财务、风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。
工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。
政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，不得成为该项目的工程总承包单位。
[5]《招标投标法实施条例》第三十四条：与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。
单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。
违反前两款规定的，相关投标均无效。
[6]《管理办法》（征求意见稿）第十八条（工程总承包项目经理条件）工程总承包项目经理宜具备下列条件：
（一）取得相应工程建设类注册执业资格，包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等；
（二）担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工总承包项目经理或者项目总监理工程师；
（三）熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范；
（四）具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。
工程总承包项目经理一般不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目经理。
[7]《管理办法》（征求意见稿）第六条第一款：建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择建设项目组织实施方式。
