來源：審判研究
作者：段自強 陳泓舟
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一、問題的提出
揆諸我國建設工程實踐，違法行為叢生、市場秩序紊亂局面多源於項目負責人或實際施工人冒名承攬、擅自締約所致表見代理氾濫。
這裡，先來簡單回顧一下有關表見代理相關規定的演變軌跡。
緊隨《合同法》第四十九條對於我國表見代理制度的初探，2017年所實施的《民法總則》第一百七十二條也對前規的構成要件進行原則性延用，《最高人民法院關於適用若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》）第十三條中亦明確被代理人因表見代理承擔責任後對無權代理人的追償權，該條文彰顯表見代理制度的法律效果已逐步被最高院所接納並形成規範予以指導，旨在使表見代理制度的要件構成與司法認定相統一，從而形成高度可操作性。最高人民法院在《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的第四部分中，將表見代理制度的構成要件與認定規則愈發精細化佈局，並對錶見代理制度構成要件之證明責任分配予以規範，明確有權代理的客觀表象、相對人的善意且無過失的證明責任均歸於相對人的證明負擔範疇。
但是，遍覽我國《民事訴訟法》第六十四條、《最高院關於民事訴訟證據的若干規定》第五條抑或《最高院在關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第十三條，均昭示表見代理證明責任盡數由主張代理權存在方承擔，業已與立法趣旨、司法適用日益脫節。本文欲以法律規範要件說為藍本，探究建設工程糾紛中表見代理要件證明責任適當分配，助益建設工程糾紛中表見代理行為合理認定。
二、司法視閾下糾紛類型化
筆者以“建設工程領域”與“表見代理”為著眼點，通過檢索中國裁判文書網所獲信息與部分省市中級法院公開資料，並結合多年辦案經驗，歸納出建設工程領域糾紛依照我國《民事案由規定》多集中於第十編“合同糾紛”，可類型化梳理如下：
建設工程合同糾紛（徐某與趙某、廊坊市某建築安裝有限公司建設工程施工合同糾紛案［1］）、涉及建築材料的買賣合同糾紛（伊犁嘉裕金屬材料銷售有限公司等與昌吉州榮達建築安裝有限責任公司鞏留縣分公司等買賣合同糾紛案［2］）、承攬合同糾紛（天津發爾達科技發展有限公司與宿遷中廈建設工程有限公司承攬合同糾紛案［3］），涉及建築設備的租賃合同糾紛（江蘇天宇建設集團有限公司與無錫時代盛業房地產開發有限公司執行監督案［4］）、融資租賃合同糾紛(遠東宏信(天津)融資租賃有限公司訴重慶海豐建設工程集團有限公司等融資租賃合同糾紛案［5］)，涉及項目融投資的借款合同糾紛 (甘肅德誠建業工程有限公司等與青海廣匯工程機械有限公司民間借貸糾紛案［6］)與涉實際施工人的勞務合同糾紛（陳富強訴新疆振宏建築安裝工程有限公司勞務合同糾紛案［7］）。
申言之，上述規範對於建設糾紛司法實踐中的表見代理制度適用奠定一般裁判規則，但同民事訴訟原理中武器平等原則、誠實信用原則稍顯錯位，尤其在法律規範要件說衍射下，難以保障建設工程領域糾紛這一現代糾紛中當事人真實義務實現。
三、表見代理規範要件的證明責任分配
（一）相對人承擔主觀上認定代理人具備有權代理表象的證明責任
表見代理即相對人基於善意而信賴行為人繫有權代理人，並依照意思表示將行為人作為合同相對人，同行為人達成民事法律行為的形式要件，滿足有權代理的形式外觀，才能對錶見代理的代理效果歸屬施加有效化處理。故此，應適當突破《民事證據規定》第五條第三款所規定的，就代理權發生爭議一概由主張代理權方就全部要件進行舉證之規則，由相對人對於行為人代理權利外觀之存否承擔證明責任。在所證明有權代理外觀要件真偽不明時，應承擔舉證不利的訴訟結果。若該主觀要件兼形式要件在代理行為中皆無蹤跡可尋，則無法適用有權代理制度的法律效果。
但在建設工程領域則存在適用上一定偏倚，當行為人以自己名義與相對人進行磋商締約情形中，行為人雖脫離於代理行為名義之外，但相對人基於對行為人權利表象之信賴而進行締約，即便相對人完成充分證明義務，仍存在不適用表見代理裁判可能。
不消說，在建設工程施工管理實踐中，普遍尚存項目負責人或實際施工人以技術專用章或資料專用章等單獨工作領域或專門性質印章，代替合同專用章或法定代表人專用章而與相對人進行締約簽章而滿蘊爭議。不同法院對實現上述簽章行為證明責任與標準是否可證成表見代理亦頗有微詞。
一種裁判觀點主張，此類專門性質印章屬於施工環節中施工技術或施工管理的內部證明，旨在統籌建設施工的內部工作進展，並不具備外部締約所生之法律效力，故相對人即使證明存在上述簽章行為亦不構成表見代理。最高院（2014）民申字第1號“陳曉兵與國本建設有限公司、中太建設集團股份有限公司民間借貸糾紛再審案件”，最高院即認為借款協議上加蓋中太公司項目部資料專用章超過了該公章使用範圍，未經中太公司追認下不能認定屬於其借款真實意思表示。［8］可窺出唯在被代理人另行授權，或者依照當事人的交易習慣、交易前例或交易真意已對該內部印章的使用予以過認定。
另一種裁判觀點，則更為偏向解惑建設工程管理與交易關係中實際需求，主張既然在施工實踐中以技術專用章或資料專用章等特殊用途專用章，因管理便利或交易便利而替代項目部或項目經理專用章而直接使用情形屢見不鮮，甚至為便於日常管理經營在同一項目部出現私自制刻多枚相同印章且未經合法備案與說明，故此代理人或相對人若證明結合實際履行情況，該特殊印章基於行業特性與交易習慣而發揮有權代理功效，認定為表見代理可兼顧交易便捷與管理實踐的平衡。
在（2015）皖民二終字第00793號金益民與九鼎公司、閩緒經營部鋼材買賣合同糾紛案件中，二審法院認為，金益民無九鼎公司的授權以其名義對外簽訂鋼材供應合同且加蓋資料專用章，不能代表九鼎公司的意思表示應認屬無權代理。但閩緒經營部所舉證的鋼材付款憑證表明被代理人已履行合同義務，應視為對該合同事後追認作有權代理處理。［9］
相較之下，筆者更為支持第一種裁判觀點在司法適用中普及。緣由在於技術專用章、資料專用章及特殊印章的使用，勢必是將已經雕制並定型的名稱，在所對應的使用範疇與權限邊界中予以限定，此時
相對人若明知行為人為無權代理，卻懷揣此惡意而適用第二種裁判思路與行為人締結民事合約，將導致對於合理信賴準則的過分尊崇，真實的合理信賴程度也難以有效企及，故此，應當適用第一種裁判認定方式，對於印章使用的表見代理思路更有利於保障交易安全與維護權益周全。同理，第一種認定規則也可適用於已確切註明為“此章為項目管理專用章”、“僅系內部管理使用”、“對外簽訂合同無效”、“不得用於簽訂經濟合同”等關聯信息的印章使用。
總之，不管在形式外觀上已對經濟合同簽訂行為效力予以否認的印章，抑或實質用以內部管理、協調項目進展的印章，都應在其對應的內部範疇內發揮效能，而不能越界於外部民事行為，故在適用第一種裁判觀點之下，對於專屬印章適用於對外合同簽訂之行為性質不能直接認定為表見代理行為。
若相對人行使訴訟攻擊或防禦，主張事實並舉證證明已經特別授權予以事前同意或追認，抑或是根據雙方交易往來的俗成習慣，經濟活動中雙方認可的共同意思表示曾經使用過該特殊類屬印章或依據專屬印章已然作出部分或全部適當履行合同行為，導致相對人產生對行為人形成其具有代理權表象的信賴心理而進行抗辯，則可適用表見代理制度。
（二）被代理人承擔相對人締結民事行為過失心理要件的證明責任
通說認為，相對人對於行為人具有權利權限之表象應具備善意且無過失之主觀要件，屬於表見代理之規範要件之一。［10］若相對人內心存在過錯，無論該過錯是以故意或過失形態顯現，均無表見代理制度適用空間。但移目於相對人善意且無過失的證明責任分配問題，觀察最高法院所出臺的《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的第四部分第十三條規定，仍有進一步深入反思的必要。
首先，參照善意取得制度之證明責任分配基準，應由被代理人就相對人惡意或過失之主觀心理承擔證明責任。而環伺我國表見代理制度與《物權法》善意取得制度之異同，就其理論交集，均採維護交易秩序安全與保障相對人信賴利益功效。其次，以證明責任論中的規範要件分類說作為思維起點，若秉持對於原權利人利益保障層次，則善意取得制度中對於惡意心理的證明責任由受讓人承受更為妥帖。該主張逐步發展為通過權利推定之免證方式推定受讓人為善意，而主張其為非善意之原權利人應就受讓人之惡意或過失承擔證明責任。［11］再者，苛求相對人就自己符合“善意”的認定標準所提出的事實主張與所舉證據確實難窮盡，難免致使舉證行為的可操作性失範。
故此，審視表見代理要件證據責任體系，相對人只需對代理人的無權代理行為所形成的客觀表象足以產生合理信賴之意思承擔證明責任即可，對於相對人過失甚至惡意真實意思，由被代理人予以舉證更為契合訴訟武器平等原則。
早在2011年下發的《全國民事審判工作會議紀要》中，便強調對於實際施工人向沒有合同關係的分包人、轉包人或被掛靠人提起訴訟的，應防止對《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用範圍的擴大，僅在欠付工程價款範圍內承擔責任。［12］但在建設工程糾紛訴訟對抗中，表見代理確認關係的中間判決，無疑是奠定涉案當事人適格與追償範圍的充分條件。然而相對人對於基於代理權存在表象而產生的合理信賴，與被代理人對於相對人過失而承擔的證明責任，並非呈現徹底分離之況，反而衍生出重疊交叉局面，肇致實際施工人的權利主張碰壁。
（三）代理人承擔被代理人收益標準要件證明責任
探究相對人過失要件的證明責任分配，筆者認為也應兼顧對於受益人標準適用要素。依據最高院《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第十四條規定，在考察相對人的主觀狀態是否與表見代理要件相符合時，還需結合案涉標的物交付方式、實際用途與標的物流向等合同的具體履行因素，在實踐中傾向於將被代理人真實意思與行為結果納入表見代理考量要件之中，即將被代理人從行為人之無權代理行為中的收益性作為一項重要指標考量。
上海市高級人民法院《商事合同案件適用表見代理要件指引（試行）》第七條中，更將相對人善意主要考量因素擴展至相對人與被代理人的交易過往、熟稔層次，相對人所具交易規模與注意義務的相稱標準、交易效率與代理權限核實成本的匹配程度等。［13］將合同標的物之用途與易受的獲利值作為重要因素進行審度。然而，相對人過失下受益人標準證明責任一概由處無權代理情形但實際受益的被代理人承擔，雖可彌衡被代理人實體與程序利益，但此種認定標準是否存在將法律關係混淆之嫌？即將無權代理人和相對人之買賣、租賃或勞務分包等工程建設關聯關係，同被代理人與無權代理人的建設工程施工合同關係混同。
從法理評析，受益人認定標準本身是與證明責任論所倡導的規範要件說相悖離，是跳脫於實體法律規範之外的理論討論空間，委身於現行法律規範確實難以適用。從實務探尋，受益人標準不免存在將相對人損失與代理人受益相關聯的利益捆綁的裁判邏輯，引入此種認定要素，既不利於釐定交易相對人法律關係，對於各方爭議的妥帖化解亦有所戕誤，更不利於實踐中資質掛靠人無權代理行為濫觴之抑制。
不寧說將合同標的物履行方式、交付地點等實際交易要素作為證明責任的獨立要件進行分配，對於相對人而言顯失公平。因在建設工程糾紛中，標的物的交付、使用方式，大幅度是由交易達成後項違法分包人或非法轉包人對於標的物處置行為所確定，與相對人是否具有善意且無過失、交易主體的確定尚無必然關聯。就合同相對人而論，其通過全面適當履行完畢部分或全部義務取得相應對價，對於合同標的物的用途歸屬已不再負擔監督使用之義務。［14］
因此，筆者主張對於相對人過失要件的證明責任分配應由被代理人承擔，但對於受益人標準的認定需採取謹慎適用的原則。具體而言，對於通過表見代理規範要件的證明責任負擔而進行舉證後，能對是否屬於表見代理之行為認定形成充分內心確信情形，便不需因噎廢食般強行適用受益人標準。而對於表見代理行為認定存在爭點冗雜、收益標準內心確認糾結場合，適度釋明合同標的物的交付方式、交付地點、實際用途由代理人進行舉證，而形成對於表見代理的間接反證。
四、結語
證明責任的分配規則，意在解決當事人證據提出與事實證明不足與法官不得拒絕裁判之困頓。國表見代理證明責任分配桎梏飽受詬病，歸因於建設施工立法體系中規範要件的精細化設計闕如。鑑於建設工程領域中表見代理制度在現代糾紛中層出不窮、日式複雜，依託實體法律規範要件而確定舉證責任分配之歸責，既符合學理既定之期待，也合乎司法實踐所需制度之緯。
