選自《民法總則》第二章 民法的法源及法律的適用 第一節 第1條、法源及法學方法
甲有某狼犬，出借予乙。乙疏於照顧，該犬咬死某丙。丙遺有未認領的非婚生子丁。試閱讀第184條、第190條、第194條及第195條規定，說明丁得對甲或乙主張何種權利？丁於丙死後不久病故時，其請求權得否由生母戊繼承？
一、問題的提出
在上揭例題，丁得否向甲或乙有所主張，其請求權基礎為第194條：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。”所稱不法侵害他人致死，須具備第184條規定的要件；就本例言，並應適用第190條規定：“動物加損害於他人者，由其佔有人負損害賠償責任。”（請閱讀條文）在法律構成要件的涵攝過程中，可知其關鍵問題有二：（1）丁是否為第194條所稱的“子女”。（2）甲或乙誰為第190條所稱動物“佔有人”。易言之，“子女”或動物“佔有人”，應如何解釋？
丁對甲或乙的請求權若經肯定，於丙死亡後，其請求權原則上得由其生母繼承（第1148條）。惟依第195條第2項規定，因身體、健康等人格權被侵害時，其金額賠償請求權不得讓與或繼承，但依契約承諾或已起訴者，不在此限。於此發生一項問題：究應就第195條第2項作“反面推論”，認為第194條的金錢請求權得為讓與或繼承；抑應為“類推適用”，而採否定的見解？
據上所述，可知前舉例涉及第1條規定的法源，尤其是法律解釋及類推適用等問題。民法總則通常安排於法律系一年級的課程，其所講授的，除民法的原理原則外，尚應包括法學方法論的基本問題。初習法律之人若不努力使自己具備或培養法律思維能力，條文的背誦，學說的記憶殆無益於實際案例的解決。此之所謂法學方法指法律適用的邏輯、評價及論證而言，首先發展於民法學，在一定程度亦可運用於“憲法”、“行政法”或“刑法”之上。為此特闢本章作簡要的說明，並在本書相關問題作較詳細的說明。
二、第1條的規範意義及民法的法源
（一）規範意義
第1條規定：“民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”本條具有三個重要規範意義：
（1）規定民事（私法關係）的法源及其適用次序。
（2）就法律思想言，綜合彙集了分析法學派（法律）、歷史法學派（習慣）及自然法學派（法理）對法及法律的見解。
（3）就法學方法論言，克服了19世紀的法實證主義，肯定製定法的漏洞。明定其未規定者，得以習慣或法理加以補充。法院不得以法無明文規定而拒絕裁判。
（二）民法法源
法源指法的淵源，其義多歧，在本書系指法的存在形式而言。第1條明定民法的法源為法律、習慣及法理；前者為制定法（成文法），後二者為不成文法，是為直接法源。此外尚有所謂間接法源，指判例及學說而言。《瑞士民法》第1條規定：“關於法律問題，本法在其文字或解釋上，已有規定者，一概適用本法。本法未規定者，審判官依習慣法；無習慣法者，依自居於立法者地位時所應行制定之法規，裁判之。前項情形，審判官應準據確定之學說及判例。”可資參照。
三、法學方法
第1條明定“民法”的法源及其次序，實乃規定法的發現過程及方法，就本章首舉的例題言，即在探求有無可支持非婚生子女請求權的規範基礎，及關於此項請求權的繼承性。此涉及法律適用的邏輯、評價及論證，分述如下：
（一）法律適用的邏輯及涵攝
法律適用的邏輯表現於所謂的涵攝（Subsumtion），即將具體的案例事實（Sachverhalt＝S），置於法律規範的要件（Tatbestand＝T）之下，以獲致一定結論（Schluβfolgerung＝R）的一種思維過程。易言之，即認定某特定事實是否該當於法律規範的要件，而發生一定的權利義務關係。以涵攝為核心的法律適用過程，得以邏輯三段論加以表示，即：①法律規範（T）為大前提。②具體的案例事實（S）為小前提。③以一定法律效果的發生為其結論（R）。此種法律適用的邏輯結構，可簡單表示如下：
T→R（具備T的要件時，即適用R的法律效果）
S＝T（具體的案例事實該當於T的要件）
S→R（關於該具體的案例事實，適用R的法律效果）
應注意的是，法律規範的要件（T），通常系由多數的要件特徵（Tatbestandsmerknmale＝M）所組成。因此一定的案例事實，必須該當於所有的要件特徵， 始能發生該法律規範所定的法律效果：
T＝M1+M2+M3→R
S＝M1+M2+M3
S→R
此種思維模式可稱為決定法律效果的三段論法。第194條規定：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上損害，亦得請求賠償相當之金額。”按諸上開模式，T為M1（不法致他人死亡）＋M2（被害人之父母、子女及配偶）＋M3（非財產損害）。R為請求賠償相當的金額。所應認定的是，具體案例事實（S）是否該當於法律規範T，而發生一定的法律效果（R）。茲將其思考過程圖示如下：
（二）法律的評價
法律適用的形式為邏輯三段論法，其實質則為評價，即對其前提（包括法律規範及案例事實）為必要的判斷，如非婚生子女是否為第194條規定的子女？關於第194條所定撫慰金的繼承性，究應依第195條第2項規定作“反面推論”，抑為“類推適用”？此項評價乃在探究法律規定所含蘊的利益衡量和價值判斷，並以“憲法”上的基本權利及價值體系作為最高的準據。
（三）法律適用與論證
基於邏輯形式而為評價的法律適用，乃是一種論證，即以必要充分的理由構成去支持所作成法律上的判斷。法學上的論證是一種規範論證，非在證明真理的存在，乃在於證明某種法律規範適用的妥當或正確，即在有效力的法律規範上作法律適用的合理性的推論和證明。所謂合理性，在形式上要求其合法，在實質上則要求符合正義。論證本身包括內部論證及外部論證，前者指法律適用的三段論法，前已述及；後者系以內部論證過程中所使用的前提為對象，如非婚生子女得否依第194條請求相當金額的損害賠償。論證系對某種判斷加以正當化的過程，因此必須提出客觀、符合事理，可供檢驗的理由構成。
