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第27讲
本期线上微课与大家讨论一个问题：职务犯罪案件中，调查机关电话通知被调查人到案接受调查的，是否属于自动投案。我们都知道，刑法中自动投案本身并不是一个具有独立价值的量刑情节，因此我们今天讨论的主题实际上是如果电话通知被调查人到案，且被调查人到案后具有如实供述情节的，是否可以认定为自首。
应当说这并不是一个新问题了，甚至都可以说是一个老生常谈的话题。虽然刑法或相关司法解释并没有对此作出明确的规定，但对于普通刑事犯罪而言，刑事审判参考早在十几年前就刊登过典型案例，后来逐渐在司法实践中也形成了比较统一的做法，从结论上说基本上对我们今天所要讨论的问题持肯定的态度。随着我国案例制度的逐步完善，也有多个省份的高院判例贯彻了这一原则，有的省份甚至还出台了一些司法规范性文件。但是在职务犯罪案件中却不尽然，一直以来都没有较为一致的意见和做法。监察体制改革以后，职务犯罪案件调查权统一由监察机关行使，这个问题仍然悬而未决，并且还出现了一些新的情况。一方面是监察机关更为广泛地使用电话通知被调查人到案，另一方面近期中纪委办公厅下发了《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》，该文件虽然是针对监察机关职能作制定，涵盖了包括刑事调查在内的“四种形态”，但势必会对监察机关处理刑事案件产生一定的影响，进而影响到我们对职务犯罪案件的审查办理。以上是我们今天讨论这个问题的一些背景情况。
首先要明确的一个问题是概念的厘清。法律问题的争论很多时候都源于概念内涵和外延的模糊，没有站在同一平台上的对话没办法形成碰撞，也很难给人有效的启发。什么是电话通知到案？
第一，所谓到案，首先必须要有一个针对被调查人的案件。 如果只是例行的谈话，或者是其他案件需要核实问题，纪检监察机关电话通知行为人，行为人在谈话期间主动交代自己的犯罪行为——而该犯罪行为尚未被纪检监察机关掌握，至少是未被有针对性地开展调查的，自然毫无疑问可以自首论处。
第二，关于到案的具体方式问题。考虑到电话通知到案之所以可能被认定自动投案，主要是因为虽然是被调查通知，但具体到案方式仍然是被调查人主动、直接投案，从而在此体现了被调查人到案有主动性。因此，如果在这一环节上仍然带有被强制性的，实际上被调查人的到案就完全丧失了主动性和直接性，因而无须再讨论其是否构成自动投案或自首。比如，在普通刑事犯罪案件中，公安机关有的时候会采取这样一种方式，比如查到行为人居住地，然后侦查人员到其所居住的小区或者村庄，要求小区物业人员或者村基层组织人员电话通知行为人到指定地点，待行为人到达后，侦查人员将其带走。如此，行为人虽然也是被电话通知，但实际上是由侦查机关抓获到案，因此不可能认定为自动投案，自然也不能构成自首。职务犯罪案件中也是如此，只有监察机关直接或委托相关部门电话通知被调查人，然后被调查人自行、主动到监察机关投案的情形，才具有讨论的价值。其他情况，比如调查人员到被调查人所在单位，要求单位纪检或其他部门人员电话通知被调查人，然后调查人员将其带走；或是监察机关通知被调查人所在单位纪检等部门，要求其将被调查人带至监察机关等，并不具有进一步分析的价值。
第三，关于通知的具体内容，或者说是否要明确告知被调查人系因涉案需要接受调查的问题。比如说普通刑事案件中，侦查人员在通知行为人到案时，是否明确告知其涉嫌某个案件来接受调查；职务犯罪案件中也是一样。对此，有观点认为必须明确告知行为人涉嫌案件，如果是以其他理由要求其到案的，就等同于是将行为人“骗”过来的，无从体现行为人到案的主动性和直接性。另有观点认为，是否明确告知行为人涉案，并不影响行为人到案的主动性和直接性。一是电话通知行为人到案本来就具有一定的风险性，尤其是在第一次接触行为人时，因此监察机关也好、侦查机关也好，一般情况下并不会直接告知行为人其涉嫌某个具体的案件，如果按照前述观点，那么可能就完全无需再讨论电话通知到案是否构成自动投案或自首的问题了。二是是否告知行为人涉案并不影响行为人到案的主动性和直接性。其主动性和直接性应该通过以下两个方面来考察，一是其接到通知后是否自行到案接受调查，二是其到案后是否如实供述相关犯罪行为。如果接到通知后，其自行到案并如实供述自己的犯罪行为，那么即便通知时并没有告知其涉案，那么也不可否认其到有关机关，就是为了供述自己的犯罪行为，因而也不能否认其到案的主动性和直接性。
由此，综合以上分析，值得讨论的问题应当是，在纪检监察机关在针对被调查人有关问题开展工作过程中，被调查人在接到电话通知后，自行到纪检监察机关接受调查的，是否可以认定为自动投案和自首。
其次，在明确了问题之后，我们再来尝试对问题进行分析和解答。
第一个问题是要充分认识和理解监察机关对案件的查办程序。我们都知道纪检监察机关在开展工作过程是同时依据党的有关文件和相关法律法规，可以就行为人违纪、职务违法及职务犯罪问题，对行为人开展函询、初核谈话、审查调查谈话以及讯问等多种工作方式，根据违纪违法的程度区分性地作出“四种形态”处理，而且这四种形态结果并不是完全僵化不变的，彼此之间可能存在转换。可以说，与此前侦查职务犯罪不同，监察机关查办职务犯罪不论是从实体上还是程序上都交织着不同的法律问题，一旦案件进入司法程序，我们在考察犯罪嫌疑人是否具有自动投案情节、是否构成自首时，首要原则是有必要将前面所提到的“到案”中的“案件”概念，放在前置程序中来考察。比如，纪检监察机关因某事对某人开展函询、初核谈话等纪检措施，虽然此时尚未形成刑事调查的概念，但仍然应当视为到案中的“案件”。第二个问题是纪检监察机关在通知行为人到案之前，是否掌握相关事实以及掌握的程度是否影响行为人自动投案的认定问题。应当说这个问题在普通刑事犯罪案件中并不常被拿出来讨论，可以说是职务犯罪案件中的特殊问题。从结论上说，不论是前面提到的中纪委办公厅下发的文件等法纪法规，还是相关司法判例——哪怕是司法改革之前的判例，对这个问题都是作出了明显倾向性的肯定回答，即如果通知被调查人到案之前已经掌握了相关犯罪事实，会影响其到案的主动性。究其原因，主要还是考虑到对于监察对象而言，即便是电话通知其到案，仍然具有一定的强制性，相当于是对监察对象科以高于一般人的到案义务。如果纪检监察机关已经掌握了相关犯罪事实，那么即便行为人到案后如实供述的，也丧失了投案的自动性和主动性；此外，有的情况下，如果已经到了需要通知被调查人接受调查谈话的阶段，那么此前一般已经经历了函询等阶段。但问题仍然存在，即掌握的程度问题。比如在通知行为人到案之前，已经掌握的事实足以认定为犯罪，或是尚无法认定犯罪而仅仅是违纪、职务违法，或仅是掌握一般性的线索甚至是未直接指向行为人等等情况。应当说，上述不同的情况也会影响我们最终的结论，还需要根据具体案件情况来判断。
第三个问题是被调查人到案后是否如实供述及供述的程度问题，与普通刑事犯罪一样，也当然地影响着对其最终是否构成自首的判断。结合第二点情况，被调查人到案后供述的犯罪事实与纪检监察机关所掌握的事实之间的比较，尤其值得重视。
第四个问题是我们作为司法办案机关，在考察和认定犯罪嫌疑人是否构成自首时，最终还是要落到刑法和相关司法解释关于自首的具体规定上来。比如，我们前段时间办理的一个案件中，纪检监察机关在通知被调查人到案之前，虽然掌握了其涉嫌犯罪的线索，但最终该线索针对的犯罪事实并未查实，被调查人到案后主动交代了纪检监察机关尚未掌握的其他犯罪事实，那么根据相关司法解释的规定，其虽然不具备自动投案的情节，但仍然可以符合准自首的条件，依法应当认定为自首。
最后，综合以上情况，我们在办理职务犯罪案件过程中，对于纪检监察机关电话通知被调查人到案的，我们在考察犯罪嫌疑人是否构成自首时，要加强对证据的审查以及对纪检监察机关收集调取证据的指引。关于犯罪嫌疑人到案经过应当尽量详细、具体，不能局限于进入刑事立案调查之后的情况，而应当将纪检监察机关在立案之前是否掌握相关犯罪事实、掌握的情况和程度，以及犯罪嫌疑人到案后的具体表现等立案之前的情况详细表述，如有必要，应当调取相关原始证据材料。
