司法觀點
用人單位與勞動者簽訂了“勞動協議”，但協議不具備勞動合同必備條款，且僅規定了勞動者應當接受用工管理，而未約定用人單位義務的，不構成勞動合同。如雙方符合事實勞動關係特徵的，成立勞動關係，用人單位應支付未訂立書面勞動合同的雙倍工資。
知識點：
1、勞動合同的必備條款有哪些？
2、缺少必備條款會導致勞動合同無效嗎？
3、勞動合同約定不明的情況如何處理？
4、用人單位如何選擇勞動合同與勞務合同？
……詳情見下文
經典案例
2018年3月6日，A公司與章某簽訂了《勞動協議（承諾書）》，載明：章某遵守A公司一切規章制度、懲罰制度、服從領導、服從安排，對所從事的工作崗位職責做到認真執行……章某有事請假需填寫請假單，A公司領導同意方可請假，請假每日扣款為章某日工資的2倍……
2018年3月至9月期間，A公司安排章某進行了貨物搬運工作，並結算了工資。2018年9月18日，A公司通知章某無需再來上班了，並拒絕章某進入公司，後雙方發生肢體衝突，章某報警。
2019年1月，章某向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求確認2018年3月6日至9月18日期間其與A公司成立勞動關係，要求A公司支付2018年9月1日至9月18日期間的工資差額、違法解除勞動合同賠償金以及2018年4月6日至9月18日期間未訂立書面勞動合同的雙倍工資。仲裁委裁決支持了章某的請求，A公司不服該裁決，依法起訴。庭審中，A公司稱，其與章某不存在勞動關係，只是偶爾讓章某來乾點臨時活。
法院認為
用人單位對勞動者進行管理和安排，勞動者接受管理並付出勞動，是勞動關係的履行基礎。A公司為否定雙方存在勞動關係提交了“勞動協議(承諾書)”，主張章某僅從事臨時性工作。“勞動協議(承諾書)”規定，“章某遵守A公司的一切規章制度、懲罰制度、服從領導、服從安排，對所從事的工作崗位職責做到認真執行”，“章某有事請假需填寫請假單，A公司領導同意方可請假，請假每日扣款為章某日工資的2倍”等，結合A公司關於在2018年3月至9月期間幾次臨時安排章某“送貨搬東西，乾點雜活”，報酬是當天結算的陳述，足以證明章某在提供勞動的過程中，其不僅要服從A公司的指揮和管理，還需遵守A公司的內部規章制度和勞動紀律，可見雙方之間的關係符合勞動關係所具有的人身隸屬性這一本質特徵。
A公司作為用人單位，負有對章某進行日常考勤、招用退工、工資發放等勞動管理職責。現章某依據錄音證據及報警記錄等證據，主張其於2018年9月18日被A公司單方解除。對該主張，A公司未提供證據予以反駁，故本院認定A公司於2018年9月18日解除與章某勞動關係，雙方在2018年3月6日至同年9月18日期間存在勞動關係。
鑑於A公司未能提供章某2018年9月份的工資發放及考勤記錄等證據，本院遂採信章某主張的工作時間及工資標準。經核算，其2018年9月1日至同年9月18日期間的工資差額為1,812元。
涉及解除勞動合同的爭議，法律規定應由用人單位負舉證責任，即用人單位需要證明勞動者存在違紀的事實以及用人單位據以解除勞動合同的依據。本案中，A公司並未提供章某存在違紀事實的證據，本院認定A公司解除行為不符合法定情形，系違法解除雙方勞動關係，A公司應支付違法解除勞動合同賠償金4840元。
根據法律規定，用人單位系訂立勞動合同的義務主體，其應當自用工之日起一個月內書面通知勞動者訂立書面勞動合同。A公司雖將“勞動協議(承諾書)”作為雙方不存在勞動關係的依據，但又認為在認定勞動關係的情況下，該協議即為書面勞動合同，不應當支付章某二倍工資差額。本院認為，儘管“勞動協議(承諾書)”相關約定體現了具有勞動關係本質特徵的服從、懲戒等管理方面的內容，但我國法律對勞動合同的形式要件有明確規定，即有效的勞動合同必須具備勞動合同期限、勞動報酬、工作地點、勞動條件等條款，而
“勞動協議(承諾書)”不具備上述條款，顯然不是有效的書面勞動合同，故A公司關於“勞動協議(承諾書)”系書面勞動合同的主張，本院不予採納。因A公司未能在一個月內與章某協商簽訂書面勞動合同，故A公司應承擔未籤書面勞動合同二倍工資差額13091元。故，法院判決確認章某與A公司於2018年3月6日至9月18日期間存在勞動關係；A公司支付章某違法解除勞動合同賠償金4840元；A公司支付章某2018年4月6日至9月18日期間未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額13091元；A公司支付章某2018年9月1日至9月18日期間工資1812元。
律師點評
上述典型案例涉及到了對書面勞動合同簽訂與否的認定，我們對此作幾點闡釋：
1、勞動合同的必備條款有哪些？
一份合法有效的勞動合同應當具備以下條款：第一、用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；第二、勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；第三、勞動合同期限；第四、工作內容和工作地點；第五、工作時間和休息休假；第六、勞動報酬；第七、社會保險；第八、勞動保護、勞動條件和職業危害防護。
除上述條款之外，用人單位還可以根據實際情況在勞動合同中約定試用期、培訓、保密等事項。
此外，勞動合同中約定的事項，用人單位還可以在規章制度中作出具體、細化的規定。
2、缺少必備條款會導致勞動合同無效嗎？
實踐中，並不是所有用人單位都能真正做到勞動合同條款完備，有的用人單位的勞動合同非常簡略，甚至不具備勞動合同的大體形式。那缺少必備條款是否會導致勞動合同無效呢？答案是否定的。雖然《勞動合同法》明確規定了勞動合同須具備上述條款，但該規定並非是強制性規定，缺少必備條款並不必然導致勞動合同無效。
勞動合同中應當對勞動雙方的權利義務都進行約定，如果用人單位與勞動者簽訂的書面協議不具備該基本特徵，應當認定雙方未簽訂書面勞動合同。本案中A公司與章某簽訂的《勞動協議（承諾書）》不具備任何一條必備條款，僅表達了章某接受A公司用工管理的意思表示，而未約定A公司的義務，不具備勞動合同的基本特徵，故法院認定雙方未簽訂書面勞動合同。
公司治理建議
1、勞動合同約定不明的情況如何處理？
如果勞動合同約定不明，雙方可以再協商簽訂其他書面協議對未明確的事項進行約定。
對於勞動合同必備條款，例如勞動報酬和勞動條件約定不明確且雙方協商不成的，應當適用集體合同規定。沒有集體合同或集體合同未規定的，實行同工同酬。
需要注意的是，《勞動爭議調解仲裁法》規定，與爭議事項有關的證據屬於用人單位掌握管理的，用人單位應當提供，用人單位不提供的，應當承擔不利後果。由於工資數額、工資發放情況、考勤記錄等證據均應系由用人單位掌握管理，在勞動合同約定不明、雙方均無法證明工資數額及發放情況時，法院可能採信勞動者的主張。
2、勞動合同與勞務合同，用人單位如何選擇適用？
簽訂勞動合同與勞務合同分別成立的是勞動關係與勞務關係，這是兩種截然不同的法律關係。在勞務關係中，公司無需為勞動者繳納社保，也無需承擔雙倍工資、補償金賠償金、工傷等風險。因此，很多用人單位為減少用工成本、規避風險而選擇與勞動者簽訂勞務合同。
但是並非所有勞動者，用人單位都能與其簽訂勞務合同。除了勞務派遣和離退休人員這兩種法定情形外，還有一些身兼數職的自由職業者，或為完成短期、臨時性工作的勞動者，用人單位可以與其簽訂勞務合同。此外，即使用人單位與勞動者簽訂勞務合同，法院也會結合用工實際來認定雙方究竟成立了何種法律關係。我們此前發佈的《企業與員工應該簽訂勞動合同OR勞務合同？律師點睛，一看就懂！》（點擊文章名即可查看）一文中詳細闡述了這個問題，可供參考。【勞動法研105】
法條指引
《中華人民共和國勞動合同法》
第十七條 勞動合同應當具備以下條款：
（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；
（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；
（三）勞動合同期限；
（四）工作內容和工作地點；
（五）工作時間和休息休假；
（六）勞動報酬；
（七）社會保險；
（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；
（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。
勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。
第八十一條 用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
