司法观点
用人单位与劳动者签订了“劳动协议”，但协议不具备劳动合同必备条款，且仅规定了劳动者应当接受用工管理，而未约定用人单位义务的，不构成劳动合同。如双方符合事实劳动关系特征的，成立劳动关系，用人单位应支付未订立书面劳动合同的双倍工资。
知识点：
1、劳动合同的必备条款有哪些？
2、缺少必备条款会导致劳动合同无效吗？
3、劳动合同约定不明的情况如何处理？
4、用人单位如何选择劳动合同与劳务合同？
……详情见下文
经典案例
2018年3月6日，A公司与章某签订了《劳动协议（承诺书）》，载明：章某遵守A公司一切规章制度、惩罚制度、服从领导、服从安排，对所从事的工作岗位职责做到认真执行……章某有事请假需填写请假单，A公司领导同意方可请假，请假每日扣款为章某日工资的2倍……
2018年3月至9月期间，A公司安排章某进行了货物搬运工作，并结算了工资。2018年9月18日，A公司通知章某无需再来上班了，并拒绝章某进入公司，后双方发生肢体冲突，章某报警。
2019年1月，章某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2018年3月6日至9月18日期间其与A公司成立劳动关系，要求A公司支付2018年9月1日至9月18日期间的工资差额、违法解除劳动合同赔偿金以及2018年4月6日至9月18日期间未订立书面劳动合同的双倍工资。仲裁委裁决支持了章某的请求，A公司不服该裁决，依法起诉。庭审中，A公司称，其与章某不存在劳动关系，只是偶尔让章某来干点临时活。
法院认为
用人单位对劳动者进行管理和安排，劳动者接受管理并付出劳动，是劳动关系的履行基础。A公司为否定双方存在劳动关系提交了“劳动协议(承诺书)”，主张章某仅从事临时性工作。“劳动协议(承诺书)”规定，“章某遵守A公司的一切规章制度、惩罚制度、服从领导、服从安排，对所从事的工作岗位职责做到认真执行”，“章某有事请假需填写请假单，A公司领导同意方可请假，请假每日扣款为章某日工资的2倍”等，结合A公司关于在2018年3月至9月期间几次临时安排章某“送货搬东西，干点杂活”，报酬是当天结算的陈述，足以证明章某在提供劳动的过程中，其不仅要服从A公司的指挥和管理，还需遵守A公司的内部规章制度和劳动纪律，可见双方之间的关系符合劳动关系所具有的人身隶属性这一本质特征。
A公司作为用人单位，负有对章某进行日常考勤、招用退工、工资发放等劳动管理职责。现章某依据录音证据及报警记录等证据，主张其于2018年9月18日被A公司单方解除。对该主张，A公司未提供证据予以反驳，故本院认定A公司于2018年9月18日解除与章某劳动关系，双方在2018年3月6日至同年9月18日期间存在劳动关系。
鉴于A公司未能提供章某2018年9月份的工资发放及考勤记录等证据，本院遂采信章某主张的工作时间及工资标准。经核算，其2018年9月1日至同年9月18日期间的工资差额为1,812元。
涉及解除劳动合同的争议，法律规定应由用人单位负举证责任，即用人单位需要证明劳动者存在违纪的事实以及用人单位据以解除劳动合同的依据。本案中，A公司并未提供章某存在违纪事实的证据，本院认定A公司解除行为不符合法定情形，系违法解除双方劳动关系，A公司应支付违法解除劳动合同赔偿金4840元。
根据法律规定，用人单位系订立劳动合同的义务主体，其应当自用工之日起一个月内书面通知劳动者订立书面劳动合同。A公司虽将“劳动协议(承诺书)”作为双方不存在劳动关系的依据，但又认为在认定劳动关系的情况下，该协议即为书面劳动合同，不应当支付章某二倍工资差额。本院认为，尽管“劳动协议(承诺书)”相关约定体现了具有劳动关系本质特征的服从、惩戒等管理方面的内容，但我国法律对劳动合同的形式要件有明确规定，即有效的劳动合同必须具备劳动合同期限、劳动报酬、工作地点、劳动条件等条款，而
“劳动协议(承诺书)”不具备上述条款，显然不是有效的书面劳动合同，故A公司关于“劳动协议(承诺书)”系书面劳动合同的主张，本院不予采纳。因A公司未能在一个月内与章某协商签订书面劳动合同，故A公司应承担未签书面劳动合同二倍工资差额13091元。故，法院判决确认章某与A公司于2018年3月6日至9月18日期间存在劳动关系；A公司支付章某违法解除劳动合同赔偿金4840元；A公司支付章某2018年4月6日至9月18日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额13091元；A公司支付章某2018年9月1日至9月18日期间工资1812元。
律师点评
上述典型案例涉及到了对书面劳动合同签订与否的认定，我们对此作几点阐释：
1、劳动合同的必备条款有哪些？
一份合法有效的劳动合同应当具备以下条款：第一、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；第二、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；第三、劳动合同期限；第四、工作内容和工作地点；第五、工作时间和休息休假；第六、劳动报酬；第七、社会保险；第八、劳动保护、劳动条件和职业危害防护。
除上述条款之外，用人单位还可以根据实际情况在劳动合同中约定试用期、培训、保密等事项。
此外，劳动合同中约定的事项，用人单位还可以在规章制度中作出具体、细化的规定。
2、缺少必备条款会导致劳动合同无效吗？
实践中，并不是所有用人单位都能真正做到劳动合同条款完备，有的用人单位的劳动合同非常简略，甚至不具备劳动合同的大体形式。那缺少必备条款是否会导致劳动合同无效呢？答案是否定的。虽然《劳动合同法》明确规定了劳动合同须具备上述条款，但该规定并非是强制性规定，缺少必备条款并不必然导致劳动合同无效。
劳动合同中应当对劳动双方的权利义务都进行约定，如果用人单位与劳动者签订的书面协议不具备该基本特征，应当认定双方未签订书面劳动合同。本案中A公司与章某签订的《劳动协议（承诺书）》不具备任何一条必备条款，仅表达了章某接受A公司用工管理的意思表示，而未约定A公司的义务，不具备劳动合同的基本特征，故法院认定双方未签订书面劳动合同。
公司治理建议
1、劳动合同约定不明的情况如何处理？
如果劳动合同约定不明，双方可以再协商签订其他书面协议对未明确的事项进行约定。
对于劳动合同必备条款，例如劳动报酬和劳动条件约定不明确且双方协商不成的，应当适用集体合同规定。没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬。
需要注意的是，《劳动争议调解仲裁法》规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。由于工资数额、工资发放情况、考勤记录等证据均应系由用人单位掌握管理，在劳动合同约定不明、双方均无法证明工资数额及发放情况时，法院可能采信劳动者的主张。
2、劳动合同与劳务合同，用人单位如何选择适用？
签订劳动合同与劳务合同分别成立的是劳动关系与劳务关系，这是两种截然不同的法律关系。在劳务关系中，公司无需为劳动者缴纳社保，也无需承担双倍工资、补偿金赔偿金、工伤等风险。因此，很多用人单位为减少用工成本、规避风险而选择与劳动者签订劳务合同。
但是并非所有劳动者，用人单位都能与其签订劳务合同。除了劳务派遣和离退休人员这两种法定情形外，还有一些身兼数职的自由职业者，或为完成短期、临时性工作的劳动者，用人单位可以与其签订劳务合同。此外，即使用人单位与劳动者签订劳务合同，法院也会结合用工实际来认定双方究竟成立了何种法律关系。我们此前发布的《企业与员工应该签订劳动合同OR劳务合同？律师点睛，一看就懂！》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了这个问题，可供参考。【劳动法研105】
法条指引
《中华人民共和国劳动合同法》
第十七条 劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
