01 問題
加班糾紛非常多。
那麼，加班事實由誰舉證呢？
原始考勤可以作為認定加班事實的依據嗎？
如何通過勞動合同和工資表來完成舉證責任？
02 案例
2016年1月1日，孔某入職某公司擔任產品經理一職，後從事商務經理工作，雙方簽訂了自2016年1月1日至2018年12月31日的勞動合同，合同約定孔某每天工作8小時，每週休息2天。
2018年8月3日，公司向孔某開具了《違紀處理通知書》，稱孔某存在多次遲到、早退，私自修改考勤數據、破壞客戶合作關係等情況，對孔秀予以開除處理，終止與孔秀的勞動關係。
2018年8月14日，孔某向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司支付延時加班工資50364.28元（10000元/22/8×591小時×1.5），支付法定節假日加班工資1363.5元（10000元/22天×3）。
2018年8月21日，仲裁委向孔某出具了仲裁申請時間確認書，孔某訴至法院，訴請同仲裁請求。
一審時，孔某未提供證據證明存在加班，法院未支持其請求。
二審時，孔某提供與公司員工張某的微信聊天截圖複印件，證明孔某存在加班。
公司對微信聊天記錄的聊天對象叫張某是否是公司的員工無法確認，對於聊天記錄的內容不予認可。
公司提供《考勤假期統計彙總表》，證明孔某在此期間沒有加班，不應支付孔秀加班工資。
孔某對該考勤彙總表的真實性認可，但對合法性、證明目的不認可。考勤簽字的情況是每個月發放工資分兩部分，如果考勤這部分不簽字就沒有工資，其若不在考勤表上面簽字，其連房租都交不起。
法院認為，《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規定，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利後果。
本案中，孔某一審中其未能提供證據證明其在工作期間存在加班的事實。二審中，其雖提供了與張某的微信聊天截圖複印件，擬證明存在加班事實，但僅憑微信聊天截圖，無法認定其加班的具體事實，且從公司提供的有孔某簽名的《考勤假期統計彙總表》內容來看，孔某並不存在加班的事實。
故對孔某主張公司支付加班工資的訴訟請求不予支持。
03 分析
一、加班事實由誰來承擔舉證責任？
舉證責任是指民事案件當事人對自己提出的主張有收集或提供證據的義務。
《民事訴訟法》第六十四條一款規定：“ 當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”
總結起來就是“誰主張，誰舉證”。
按以上原則，勞動者主張加班工資，是基於存在加班事實，勞動者應當就加班事實承擔舉證責任。
在《勞動爭議司法解釋三》出臺前，很多法院在審理加班工資糾紛時直接將加班事實的舉證責任分配給用人單位，其實這樣做違背了法律規定，也不符合舉證邏輯。
勞動者認為有加班事實，這是一個積極事實，用人單位認為沒有加班事實，這是一個消極事實，在法律沒有特別規定的前提下，勞動者應當就積極事實進行舉證，因為消極事實無法舉證或不好舉證。即便讓用人單位提供考勤，也是證明存在加班，也是證明積極事實。
但完全將加班事實的舉證責任推給勞動者也不合理，因為用人單位掌握著考勤等與加班事實直接相關的證據。
所以，《勞動爭議調解仲裁法》第六條規定：“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬於用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利後果。”
《勞動爭議司法解釋三》依據以上條文進行了細化，第九條規定：“勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利後果。”
二、原始考勤可以直接作為認定加班事實的依據嗎？
考勤，顧名思義，就是考查出勤，是用人單位對員工上下班時間的記錄，考勤不僅僅記錄著工作時間，用人單位依據考勤制度對員工進行相應的處罰，體現了用人單位的勞動管理，為此，考勤也可以用來證明存在勞動關係。
加班事實的舉證責任有了原則上的規定，但在實務中還是存在很多問題，比如用人單位提供了原始考勤，但通過原始考勤就能直接認定有加班事實嗎？
未必。
比如，某工廠為員工在工廠內提供食宿，規定上班時間為9點至17點，員工早上7點去打卡，晚上22點打卡，原始考勤記錄的時間為7點至22點，那能認定該員工加班了7個小時嗎？
還有很多單位的員工，下班了不工作，但也不走，打遊戲、吹空調、看網劇等，最後走的時候打卡，下班之後的時間可以認定為加班嗎？
總之，存在很多原始考勤記錄的時間遠遠高於真實工作時間的情況。
從這個角度看，原始考勤並不能作為證明加班事實的證據，但在實務中如果用人單位沒有其他證據證明原始考勤不能反映真實工作時間，而且記錄的時間相差不大，法庭還是有可能依據原始考勤來認定加班事實，或者即便時間相差很大，但法庭也只是酌情扣除一些時間，總體上還是會認定一部分加班事實。
對於這種情況怎麼辦呢？
其實很好解決。
我們可以在勞動合同的工作時間中做出約定。
約定為：乙方（勞動者）因工作需要加班的，應辦理申請手續，經甲方（用人單位）同意後方可加班，乙方原始考勤中未經審批同意的時間記錄不屬於加班。原始考勤不作為加班的依據，加班時間以加班申請單及最終的考勤統計為準。
該約定考慮了兩個要點，一是加班申請，二是考勤統計。
當有加班申請的約定時，是否進行了申請就應當由勞動者舉證（通常情況下勞動者舉證不了）。
當約定了原始考勤不作為加班依據時，可以起到兩個作用：
一是勞動者即便有原始考勤，也不能作為加班依據；
二是因為原始考勤不能作為加班依據，用人單位也沒有舉證原始考勤的責任了。
當然，原始考勤不作為加班依據，以考勤統計為準，此時用人單位就有提供考勤統計的責任。將考勤統計直接做在工資表當中，再結合加班基數的約定，計算出加班工資（可能與客觀事實不符），員工簽字，此時就可以解決加班事實的舉證問題。
以上我們是在勞動合同中進行的約定，為什麼不將其制定為規章制度呢？
因為制定規章制度的程序要求較高（其實做起來不難，看我前面的文章），直接約定可以避免規章制度因程序瑕疵而無效的問題。但並不是所有的問題都可以進行約定，有些內容必須要通過規章制度來規定。
總之，用人單位應當建立並完善考勤制度，針對不同崗位的工作性質設置科學合理的考勤方式，同時應當每月彙總考勤記錄，交勞動者核對無誤並以簽字等有效方式確認後，存檔備查。
