随着建设施工合同纠纷中涉及名为“内部承包”实为“非法挂靠”的相关案件数量的增多，如何区分内部承包与挂靠成为难点问题。
内部承包是建筑企业与其内部员工的真实意思表示，是合法有效的形式，而挂靠行为为法律明文禁止的行为。把握内部承包与挂靠的区别，有利于认定建筑企业以内部承包行为合法形式掩盖转包、挂靠等非法的行为。
一
内部承包的认定
现行的法律法规对于内部承包行为的认定及合同效力无明确性的规定，近年来，随着建设施工合同纠纷中涉及内部承包的相关案件数量的增多，各地法院陆续发布了多个指导意见以明确内部承包模式的合法性。例如：
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中如何认定建筑企业的内部承包行为：建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为（河北省高院、福建省高院、浙江省高院等地方司法解释的定义基本相同）。在《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》将认定是否属于内部承包分为以下六点：（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；
（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；
（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的；
（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；
（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。
内部承包的合法性在司法实务中已得到了认可。建筑企业将工程项目具体交由其内部的部门或人员来完成，由建筑企业对其进行一定的管理，基于此所签订的内部承包合同在无其他违反法律法规强制性规定的情况下被认定为当事人之间真实意思表示，合同合法有效。根据各省法院的指导意见，法院一般会从以下几个方面来作出判断：
（1）建筑企业与承包人之间有产权联系，用于建筑工程项目的资产通常为建筑企业所有。
（2）建筑企业与承包人及工程主要管理人员有相关人事调动、任免、聘用以及社会保险关系。承包人及工程主要管理人员应为建筑企业的内部员工，与建筑企业建立起劳动关系，在签订内部承包合同后，还可能会涉及一系列的人事调动和职位任免等。
（3）除承包人及工程主要管理人员应为建筑企业的内部员工以外，承包人任用的工人也应当为建筑企业的内部员工，应当与建筑企业签订劳动合同并办理相应的社会保险。
（4）承包人与建筑企业之间通常会建立统一的财务管理体系，因为这是企业内部财务制度的统一性和账目登记的完整性的需要。
二
挂靠的认定
根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的行为，并在第十一条列举了挂靠行为的八种表现形式：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；
（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（八）法律法规规定的其他挂靠行为。
通过对北京、江苏、四川等地司法解释，审判实务中一般从四个方面来认定挂靠关系的存在：
（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；
（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；
（三）无符合规定要求的人任免、调动和聘用手续的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
作者：苏 星
END
苏 星
高级合伙人
诉讼与仲裁、公司综合类业务、房地产、建筑工程与基础设施
