基本案情
鄭某因敲詐張某被處以治安拘留，獲釋後又以拘留期間染病為由到張家索要醫療費2500元，並表示次日來取。張某之子得知後，因鄭某多次持刀敲詐，便讓表哥王某叫幾個人當晚到家裡，防備鄭某糾纏。次日早上，鄭某到張家索錢未果，便辱罵、威脅並將張某擊倒在地。張某之子及王某等5人（以下統稱張家人）一擁而上將鄭某按倒在地，使用氣筒、木方猛擊致其死亡。事後，數十名群眾聯名書信，稱鄭某經常持刀強拿硬要。經查，群眾反映基本屬實，但現有證據不能證實鄭某當天攜帶了刀具。
分歧意見
對於張家人的反擊行為是否具備正當防衛性質，存在兩種不同意見。第一種意見認為，本案是有準備的故意傷害行為。主要理由是：張家為了防備鄭某敲詐，事先邀約多人到家等待。案發當日鄭某的行為尚未達到刑法第20條第3款規定的程度（無限防衛），張家人即使用工具毆打致其死亡。張家人的行為不屬於刑法意義上的“防衛”，而屬於有準備的故意傷害行為。第二種意見認為，本案屬於防衛過當。主要理由是：張家人針對反覆和正在進行的不法侵害實施反擊，一氣之下將鄭某打死，既是長期積怨的義憤之舉，又是為了避免以後繼續遭受不法侵害的無奈之舉，具有正當性和防衛性，但明顯超過了必要限度。
筆者同意第二種意見。具體理由如下：
第一，鄭某的行為屬於正在進行的多重不法侵害。鄭某以非法佔有為目的擅自侵入張家，侵犯了張家的住宅安寧和生活安寧權；以不當理由為藉口強索錢財，侵犯了張家的財產權；索錢未果便辱罵、威脅並毆打張某，侵犯了張家的人身權。
第二，張家人對不法侵害實施反擊具有正當性和防衛性。從起因和時間條件看，張家面臨著正在持續進行的多重不法侵害；從反擊意圖看，張家人出於保護自身合法權益的動機出手毆打鄭某，既是為了制止正在進行的不法侵害，又是為了避免以後繼續遭受不法侵害，能夠過上安寧的日子。
第三，面臨不法侵害進行“準備”不影響反擊行為的防衛性和正當性。只要不法侵害在先且正在進行，保護合法權益的反擊行為在後，無論有無“準備”都不影響反擊的正當性和防衛性。首先，面對不法侵害，張家可以行使或者放棄法律賦予的防衛權，但沒有義務消極等待侵害、避讓。張家邀約多人到家，既是為了震懾不法侵害人，又是為了提高防衛能力，合法合理合情。其次，“準備”行為不能改變鄭某不法侵害正在持續進行的客觀事實，不能改變反擊行為是出於保護合法權益的防衛動機。再次，“有準備”不能與故意傷害畫等號。在遭受長期、反覆不法侵害的情況下，被侵害人因憤怒、無奈即使具有“傷害”甚至“消滅侵略者”的潛在意圖，只要不是主動攻擊而是被迫反擊，就不能把保護合法權益的反擊行為異化為主動侵權的故意傷害行為。“兩高一部”最近發佈的《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》也明確：不能僅因行為人事先進行防衛準備，就影響對其防衛意圖的認定。
第四，反覆、多次遭受不法侵害可作為反擊人的減責因素但不是行使無限防衛權的充分條件。從常識、常理、常情看，反覆多次的侵害，肯定會使被侵害者的恐懼感、絕望感、緊張感、反抗意志不斷累積和強化。評價此類防衛行為的強度和後果，不應完全割斷前後幾次的侵害累積，而應作整體評價，即“侵害越久、防衛越寬”。張家在合法權利長期被侵害、報警後反而遭受侵害升級的情況下，自然會產生憤怒心理、無奈心理、恐懼心理，難以準確判斷防衛的合理強度與後果。對此，司法人員應當“走進”相應情境中，在評價防衛適當性時予以適當放寬，以合理減輕反擊人的責任。當然，反覆、多次遭受不法侵害也不是行使無限防衛權的充分條件。
第五，張家的反擊行為屬於防衛過當。綜上，張家的反擊行為具有刑法意義上的防衛性和正當性。但在當次侵害中，鄭某對張某沒有危及健康或生命的明顯危險，張家在防衛力量明顯佔優的情況下，持工具反覆擊打致其死亡，防衛措施明顯超過了必要限度，造成了不應有的重大損害，即使綜合考慮不法侵害的累積效應予以放寬，也屬於防衛過當。但應在一般防衛過當的基礎上進一步減輕責任，使案件處理既符合法律又符合社會公平正義觀念。
【來源：檢察日報 作者：陳珍建 吳宇星（單位：四川省簡陽市人民檢察院）】
