2016年11月16日，由最高人民法院主辦、福建省高級人民法院協辦、廈門海事法院承辦的"中英海事司法與海事仲裁論壇"在廈門召開。本期"法務芳談"文章即為朱華芳律師應邀為論壇準備的發言稿的第二部分（發言稿的第一部分已在上期“法務芳談”刊出）。該文對我國未予承認和執行英國海事仲裁裁決的兩個最主要原因及相關問題進行了解析。
朱華芳：中國人民大學民商法學碩士，曾擔任世界500強企業中國中化集團公司法律部副總經理，熟悉能源、農業、化工、地產和金融等多個領域的業務運作和法律工作，有十餘年的公司法律風險管控和涉外爭議解決經驗。
如上期文章所介紹，公開檢索到的13箇中國法院未予承認和執行英國海事仲裁裁決案例的處理情況和原因總結如下：
其中，案件數量佔比最多的原因是超過申請執行期間，其次是仲裁協議不存在或無效。
一．超過申請執行期間
13個案件中有五個案件被申請人提出超過申請執行期間的抗辯，其中四件被裁定不予承認和執行，一件被裁定予以承認但不予執行（該案具體分析見本文第三部分）。這與此前我國《民事訴訟法》規定的申請執行期間過短（雙方是法人或者其他組織的，申請執行期間僅為6個月）密切相關。2007年修訂的《民事訴訟法》改變了原來的規定，將申請執行的期間統一調整為2年，且申請執行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。2012年修訂的《民事訴訟法》保留了該規定。
關於申請執行期間從何時起算，民事訴訟法的規定是：申請執行的期間從法律文書規定履行期間的最後一日起計算；法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最後一日起計算；法律文書未規定履行期間的，從法律文書生效之日起計算。
考慮到外國仲裁裁決的特殊性，最高院在幾個覆函中對上述規則進行了一定的變通，歸納如下：申請承認和執行外國仲裁裁決的期限，若仲裁裁決規定了履行期間的，從該履行期間的最後一日起算；沒有規定履行期間的，從仲裁裁決送達當事人的第二日起算；在申請人無法證明其收到裁決書具體時間的情況下，以裁決生效日起算。在上述瑞士邦基申請案中，最高院覆函表示，申請執行期限可從申請人收到裁決書正本或正式副本而非裁決書的複印件傳真及電子郵件之日起計算。
若被申請人住所地不在中國，且被申請人是在上述期間屆滿後才在中國擁有財產的，申請人在該等財產所在地的中國法院申請承認和執行，法院是否要以超過期間而駁回？在上海高院(2009)滬高執複議字第2號執行裁定書中，上海高院認為，“涉外案件的申請執行期限，應當從發現被執行人可供執行財產之日起算。”該裁定針對的雖是貿仲作出的涉外仲裁裁決的申請執行期限，且存在被申請人住所地法院多次惡意駁回申請人的承認和執行申請等情節，但其邏輯在外國仲裁裁決承認和執行申請案件中也適用。即我國法律有關申請執行期間起算，是針對生效法律文書作出時，被執行人或其財產在我國領域內的一般情況作出的規定。若仲裁裁決生效當時，我國法院對其並無執行管轄權，申請執行人在發現被執行人有財產在我國領域內之後，即向人民法院申請執行，在這種情況下，若申請人此前不存在任何怠於行使申請執行權的問題，則申請執行期間宜從發現被申請人在我國有可供執行的財產之日起算。
哪些理由構成申請執行期間的中斷？在塞浦路斯瓦賽斯航運有限公司申請案中，最高院覆函表示，英國高等法院對仲裁裁決異議案件的審理與裁決不構成申請人申請承認和執行仲裁裁決期限中斷或延長的理由。在“德國S&H食品貿易有限公司申請承認和執行漢堡交易所商品協會仲裁法庭仲裁裁決”（[2001]廈行執字第3號）一案中，廈門市中級人民法院認為，雙方在裁決作出後，達成履行協議，構成中斷事由，申請執行期限應重新計算。這與民訴法司法解釋第468條“申請執行期間因達成執行中的和解協議而中斷，其期間自和解協議約定履行期限的最後一日起重新計算”的精神是一致的。
二、仲裁協議不存在
13個案件中有三件因為不存在仲裁協議而被裁定不予承認和執行。
1.各法院因認定仲裁協議不成立而作出不予承認和執行的裁定時所援引的依據
在這三個案件中，各法院援引的依據並不一致。美景公司申請案援引了《紐約公約》第五條第一款（甲）項，韓進船務有限公司申請案同時援引了《紐約公約》第二條和第四條第一款，巴拿馬xx海運公司申請案則僅援引了《紐約公約》第二條。
美景案中，廣州海事法院援引紐約公約第五條第一款第（甲）項時分析如下。
紐約公約第五條第一款第（甲）項規定的可以拒絕承認和執行的情形是：“第二條所稱協定之當事人依對其適用之法律有某種無行為能力情形者，或該項協定依當事人作為協定準據之法律系屬無效，或未指明以何法律為準時，依裁決地所在國法律系屬無效者。”紐約公約的該項規定，雖只將仲裁協議無效作為拒絕承認和執行仲裁裁決的情形之一，但該項規定首先明確當事人是公約第二條所稱的仲裁協議的當事人，因此適用該項規定的前提是當事人之間存在仲裁協議。此外，申請人申請承認和執行仲裁裁決必須向法院提供申請人與被申請人之間的仲裁協議。因此，申請人與被申請人之間是否存在仲裁協議應作為公約第五條第一款第（甲）項情形是否存在的前提。現該條的前提不成立，故根據該條拒絕承認和執行。
韓進案中，最高院覆函表示，韓進船務和富虹油品之間不存在書面仲裁協議或者仲裁條款，韓進船務提出承認和執行仲裁裁決的請求，不符合《紐約公約》第二條的相關規定。廣州海事法院還進一步援引了《紐約公約》第四條第一款，認定申請人韓進船務不能證明雙方當事人之間存在書面仲裁協議，也不能按《紐約公約》第四條第一款的規定提供書面仲裁協議的正本或經正式證明的副本，其申請時所提供的證據材料不符合公約規定的使仲裁裁決得以承認與執行的條件。
在巴拿馬案中，廈門海事法院援引了《紐約公約》第二條認定：依據《紐約公約》第二條，雙方當事人之間存在書面仲裁協議的，方可將糾紛提交仲裁。而依據（2007）廈海法商初字第241號民事裁定書，已認定本案雙方當事人不存在仲裁協議，故本案不存在適用承認和執行外國仲裁裁決的前提條件。
筆者的觀點是，法院在因當事人間不存在仲裁協議而不予承認和執行仲裁裁決時，同時援引《紐約公約》第二條和第四條第一款的做法較為妥當。 援引《紐約公約》第五條第一款（甲）項似顯牽強，因為該條雖然提及《紐約公約》第二條，但規定的是當事人間存在仲裁協議但仲裁協議無效的情形。且若援引該條，那在對是否存在仲裁協議進行判斷時，準據法的確定是否亦應依該條規則，在當事人沒有約定的情況下適用仲裁地法？這顯然又與我國法院的立場不一樣。我國法院的觀點是，仲裁協議是否存在和仲裁協議是否有效是不同的問題，判斷仲裁協議是否存在的準據法的確定，不適用我國仲裁法司法解釋第16條及《紐約公約》第五條第一款（甲）項的規定。
2.租約中的仲裁條款是否有效併入提單
三個案件均涉及租約中的仲裁條款是否有效併入提單的問題。
巴拿馬案和美景案中，法院均認為，判斷租約中的仲裁條款是否有效併入提單，不應當適用租約約定的實體法，而應適用提單自身的準據法。那如何確定提單的準據法？兩個法院均根據法院地國即我國的國際私法規則，或者認為中國法是當事人選擇適用的法律，或者認為中國法是與該問題有最密切聯繫的法律而應予適用。這與最高院在其他幾個涉及租約仲裁條款併入問題的案件的覆函中的精神是一致的。對租約仲裁條款有效併入提單的條件，我國司法實踐確立的規則是，必須在提單正面明示哪一份租船合同併入提單，並明示租船合同的仲裁條款併入提單，使提單持有人明確知曉仲裁條款的內容。
巴拿馬案中，廈門海事法院在相關的（2007）廈海法商初字第241號民事裁定書中認定，因併入條款涉及雙方實體與程序性權利，當事人對併入條款是否能有效併入提單的法律適用未做約定，而廈門作為目的港、原告住所地及受案法院所在地，依據《民法通則》第一百四十五條第二款規定，我國法律與判斷併入條款是否有效併入存在最為密切的聯繫；且依程序問題適用法院地法的法律適用原則，也可得出相同結論，故應適用法院地法即我國法律來判斷併入條款。
美景案中，廣州海事法院認為，提單的最初當事人分別是申請人（承運人）和貨物的賣方來寶公司（託運人），租約中的條款能否併入提單，成為約束申請人和來寶公司之間的條款，應屬於提單法律關係成立和效力的問題，應適用提單自身的準據法。提單背面條款中的第（1）條關於併入租約條款中提到將租約的法律適用條款也併入提單，不等於用併入的租約條款中的法律適用條款來確定提單的準據法。根據提單背面第（2）條的首要條款，由於起運港所在國巴西不是《海牙規則》的成員國，目的港所在國與《海牙規則》相應的關於海上貨物運輸方面的法律適用本提單。因目的港在青島，故《中華人民共和國海商法》應適用於本提單。《海商法》第九十五條規定，出租人按照航次租船合同簽發提單，成為提單承運人時，可以在提單上併入其所“按照”的租約。因此，作為承運人可以在提單上併入其作為出租人的租約，而與承運人無關的租約不能併入提單。本案所涉提單要併入的租船合同實質是航次期租合同，提單載明併入的租約的當事人是邦基公司和來寶公司，提單承運人即本案的申請人並非租約的當事人，根據中國的法律，這樣的租約不能併入提單。
韓進案中，最高院和廣州海事法院均未對併入問題應適用的準據法做分析。最高院在覆函中表示，提單正面載明瞭“與租船合同一併使用”，背面條款載明瞭“提單正面所註明的租船合同中的所有條件、條款、權利和除外事項，包括法律適用和仲裁條款，都併入本提單”，但提單對具體併入哪一份租船合同沒有明確約定，韓進船務不能證明其提交的包運合同就是提單所載明的租船合同，而且該包運合同的當事人並非韓進船務，因此該包運合同及其包含的仲裁條款沒有併入提單。
三、超出申請執行期間，予以承認不予執行是否妥當？
1987年《最高人民法院關於執行我國加入的的通知》規定了我國法院審查承認及執行外國仲裁裁決申請的兩種處理方式，一種是裁定承認其效力，並且依照民事訴訟法規定的程序執行，另一種是裁定駁回申請，拒絕承認及執行。但從上述統計的情況可以看出，司法實踐中的處理方式還包括裁定不予受理、裁定駁回申請向有管轄權的法院提出申請、裁定予以承認、裁定予以承認但不予執行等。
在瑞士邦基申請案中，廣州海事法院作出予以承認但不予執行的裁定，原因是被申請人提出不予承認和執行的四個理由中，法院確認其中三項《紐約公約》第五條規定的理由不成立，但申請執行期間已過這一理由成立。
有法官撰文認為，若被申請執行人提出超過申請執行期限抗辯的同時提出《紐約公約》可拒絕承認和執行的抗辯，則應審查全部抗辯理由。在超過申請執行期限抗辯成立的情況下，若公約抗辯不成立，應裁定予以承認但不予執行。
這與我國民事訴訟法司法解釋第547條的規定相沖突。該條第一款規定，“當事人申請承認和執行外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定或者外國仲裁裁決的期間，適用民事訴訟法第二百三十九條的規定”。民事訴訟法第二百三十九條規定的雖然是申請執行的期間，但民訴法司法解釋第547條第二款接著規定，“當事人僅申請承認而未同時申請執行的，申請執行的期間自人民法院對承認申請作出的裁定生效之日起重新計算”。這意味著申請承認亦需遵守2年期間的規定，否則申請執行的期間將形同虛設。故若當事人申請承認和執行外國仲裁裁決超過期限，即便被申請人提出的其他抗辯理由不成立，也不僅不能予以執行，亦不能予以承認。
四、對申請承認和執行外國仲裁裁決作出的裁定能否申請再審？
最高院在《關於規範人民法院再審立案的若干意見(試行)》（法發〔2002〕第13號）及相關覆函、批覆中明確，確認仲裁協議效力、撤銷或不予執行仲裁裁決等裁定不能申請再審。對法院審查承認及執行外國仲裁裁決申請作出的各項裁定能否申請再審，上述文件並未明確。民事訴訟法司法解釋第381條規定，“當事人認為發生法律效力的不予受理、駁回起訴的裁定錯誤的，可以申請再審”。該條雖未明確規定其他裁定能否申請再審，但現在的主流觀點是，根據該條，僅不予受理和駁回起訴的裁定可以申請再審，其他裁定均不能申請再審。
賽奧爾案中，賽奧爾申請承認與執行英國海事仲裁裁決，天津海事法院以被申請人LMJ公司住所地不在其轄區，其轄區內亦無LMJ公司可供執行的財產，從而天津海事法院對該案沒有管轄權為由不予受理。賽奧爾提出上訴，天津高院維持一審裁定；賽奧爾向最高院申請再審，最高院認為原審法院以LMJ公司住所地不在一審法院轄區，一審法院轄區亦無LMJ公司可供執行的財產為由對賽奧爾的申請不予受理，並無不當，裁定駁回賽奧爾的再審申請。
廈船重工案中，在廈門海事法院對兩份初始英國仲裁裁決予以承認和執行後，買方持其向英國高等法院上訴後變更的仲裁裁決（英國高等法院先作出判決變更仲裁裁決，後又指令仲裁庭按其已做出的判決內容修改並重新發布仲裁裁決）向廈門海事法院申請再審。廈門海事法院受理後依法組成合議庭進行審查，後再審申請人以其已與廈船重工達成和解為由申請撤回再審申請。
廈船重工案雖因和解而得以妥善解決，但相關問題卻值得思考：（1）上訴後經英國法院變更的仲裁裁決是法院判決還是仲裁裁決？有觀點認為應根據仲裁地法律即英國仲裁法第71條第（2）款“裁決一經變更，該變更部分即有效並構成仲裁庭裁決的一部分”的規定，視為仲裁裁決。2010年，上海海事法院在北方船務申請承認和執行其與富順船務的英國仲裁裁決案中便持該等觀點，以英國高等法院作出的變更裁決內容為準，承認和執行了有關仲裁裁決。（2）若我國法院認同該等變更後的仲裁裁決的性質仍為仲裁裁決，那在中國法院對初始英國仲裁裁決承認和執行後，當事人可否持變更後的仲裁裁決申請再審？筆者認為，這種情況與因其他原因申請對承認及執行外國仲裁裁決的裁定申請再審不同，符合民事訴訟法第200條第（十二）項規定的“據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更”而應予再審的情形。
關於英國高等法院作出的變更裁決的決定，筆者認為我國法院將其視為法院判決更為合理。
首先，紐約公約並未規定該問題應當適用仲裁地法律進行判斷，而該問題的答案是決定是否應當適用紐約公約的前提，根據執行地國的法律進行判斷更為合理。否則，極端的情況會是，某成員國立法將一些明顯不應屬於仲裁裁決的法院的決定規定為仲裁裁決，那其他成員國是否亦應根據紐約公約對其做出承認和執行？
其次，紐約公約雖然未對何為仲裁裁決做出定義，但廣受認可的一個概念是仲裁裁決是仲裁庭就實體問題作出的決定，體現的是仲裁庭的意志。而在英國仲裁上訴制度中法院作出的變更裁決的決定，體現的顯然是法院的意志。當然，也有觀點認為，當事人在選擇英國作為仲裁地時，便應當預計並接受了英國法院對仲裁裁決可能做的干預，包括在上訴程序中變更仲裁裁決。但個人認為，當事人即便能預計和接受英國法院的干預及該等干預在英國的法律效果，但對該等干預在仲裁地以外的國家的法律效果卻難以預計，甚至可能持相反預期。
再次，英國仲裁法第71條第（2）款規定的目的，是想在保持英國法院對上訴仲裁案件的最大處置權的同時，又不想讓法院作出的決定喪失根據紐約公約在全球大部分國家獲得承認和執行的優勢。從尊重當事人意思自治的角度出發，即便英國法院認為仲裁庭對法律問題作出的裁決有問題，更妥當的做法亦應是將其發回根據當事人的意思組成的仲裁庭，讓他們根據法院對法律觀點的意見重新考慮後作出裁決。故更為公平的做法可能是讓英國法院在其對案件的控制力及其做出的決定的執行力之間作出平衡。若法院要保持其對案件結果的絕對控制力，選擇直接變更裁決，則這個決定將喪失仲裁裁決的地位。這種安排更符合仲裁和裁決的實質意義，也能約束法院在對仲裁進行干預時更有節制。
