【作者簡介】：
張王宏：廣強律師事務所合夥人、金融犯罪案件辯護律師暨金融犯罪辯護與研究中心主任
喬治 金融犯罪案件有效辯護、廣強律師事務所金融犯罪辯護與研究中心核心成員
【前言】：在寬嚴相濟的司法背景下，認罪認罰從寬制度逐步進入司法視野，從2016年發佈的《認罪認罰從寬制度改革試點方案》開始，我國認罪認罰從寬制度逐漸落實，2018年正式寫入《刑事訴訟法》，伴隨著2019年10月24日，“兩高三部”《關於適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（下稱《指導意見》）的發佈，使得“認罪認罰從寬”更加具象化、制度化。“認罪認罰從寬”，其中“認罪”是指如實供述；“認罰”是指對抽象刑罰的同意與程序的減讓；而“從寬”即指實體上的從寬，同時也代表了程序上的從寬處理（例如，審前非羈押狀態的強制措施實施）。但是，目前在司法實務中，認罪認罰從寬與辯護人做無罪辯護之間是否存在矛盾，一直極具爭議。不過爭議的實質，其實還是離不開對於獨立辯護的深度理解與認罪認罰中的“罪”與“罰”背後蘊含的法理。認罪認罰制度，最根本的目的在於程序簡化、繁簡分流，但前提是被追訴人對即將受到的刑罰處罰（法律後果）與法律評價有充分的理解，而在實踐操作中，被追訴人在對法律後果與法律評價處於未知的情況下，如實供述且配合司法機關工作人員的工作，簽署了具結書，在此種情況下，辯護律師通過分析案情，獨立辯護（無罪辯護），並不影響被追訴人的認罪認罰，即，無罪辯護與認罪認罰之間並無矛盾，辯護律師僅是基於獨立辯護的視角，為發揮有效辯護的效果而踐行辯護職責的表現。
一、認罪認罰從寬制度的解讀
正如中央政法委會議所提到：“要在借鑑訴辯交易制度合理元素的基礎上，抓緊研究認罪認罰試點方案。”我國的認罪認罰從寬制度，借鑑了美國訴辯交易的合理元素後，被認為是“漢化版的訴辯交易”。
認罪認罰從寬制度的發展與變遷其實經歷了一系列的司法文件，自2014年十八屆四中全會中就已經對“認罪認罰制度”進行抽象性的描述與概括性的指導，之後經歷了試點的摸索，終於在2018年寫入《刑事訴訟法》15條，即“認罪認罰從寬制度：犯罪嫌疑人、被告人自願如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，願意接受處罰的，可以依法從寬處理。”，2019年兩高三部的《指導意見》又將認罪認罰制度予以細化，千呼萬喚的認罪認罰從寬制度終於逐步走向正軌，進入司法實踐領域[①]。
（一）認罪
對於“認罪”的概念，目前在理論與司法實踐中，大都沒有太大爭議，即依據刑事訴訟法15條原文、參照2003年兩高一部發布的《“被告人認罪案件”的若干意見》第1條“被告人對被指控的基本犯罪事實無異議，並自願認罪的第一審公訴案件，一般適用本意見審理。”以及《指導意見》第6條“認罪認罰從寬制度中的“認罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自願如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議。承認指控的主要犯罪事實，僅對個別事實情節提出異議，或者雖然對行為性質提出辯解但表示接受司法機關認定意見的，不影響“認罪”的認定。”
被追訴人在認罪中的自願性，則決定了“認罪”的合法性。而且，對於“認罪”中的“罪”並非罪名的認可，而是對犯罪事實的認可。犯罪嫌疑人、被告人在歸案後，能夠如實供述自己所犯的犯罪事實，即使對司法機關工作人員所確定的罪名，不認可，或者有異議，也可以認為符合“認罪”的條件。被追訴人在歸案後，不能如實供述或者撒謊欺騙司法機關工作人員，則反映了該被追訴人的人身危險性較大，不屬於認罪的範疇。我國對於刑事法律適用的正當依據是報應主義與預防主義相結合。犯罪嫌疑人、被告人在實體法上就所實施的行為，可以做到如實供述，即可認為犯罪嫌疑人、被告人有較輕的社會危害性，對於該犯罪嫌疑人、被告人的預防性既可作降低理解。也正是基於這樣的考量，被追訴人僅僅是對自己的行為性質（罪名）提出異議，做出相應辯解，並沒有體現該被追訴人的社會危險性，故應當屬於“認罪”的範疇。
（二）認罰
對於“認罰”的理解，應當是建立在“認罪”的基礎上，換言之，“認罪”是“認罰”的基礎與前提，如果被追訴人僅僅是“認罰”而不“認罪”，認罪認罰也就失去了理論基礎與實踐操作意義。相比較於“認罪”，“認罰”更多是綜合程序法與實體法的考慮，兼具程序的從簡與實體的從輕的綜合運用。正如《指導意見》第7條：““認罰”：是指犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，願意接受處罰。“認罰”，在偵查階段表現為表示願意接受處罰;在審查起訴階段表現為接受人民檢察院擬作出的起訴或不起訴決定，認可人民檢察院的量刑建議，簽署認罪認罰具結書;在審判階段表現為當庭確認自願簽署具結書，願意接受刑罰處罰。”
當然，《指導意見》也提出“認罰”，不僅僅是形式上的認罰，而是對實質意義上考察犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性，將積極退賠作為認罰的參考之一（當然，若未退賠，會對從寬處理做相應酌減）。不僅如此，若犯罪嫌疑人、被告人出現毀滅、偽造證據，串供等情形，也不適用認罪認罰制度。
（三）從寬
對於“從寬”的把握，既包括實體上從寬處罰，也包括程序上從簡處理。實體上的從寬 ，是指對犯罪嫌疑人、被告人在認罪認罰的情況下，繁簡分流，以辯護人為中介，與檢方協商後，對其可以從輕減輕或者免除處罰。
程序上的從寬，是指對犯罪嫌疑人、被告人採用更輕的強制措施以及在程序上簡化處理。
“可以從寬”，是指一般應當體現法律規定和政策精神，予以從寬處理。但可以從寬不是一律從寬，對犯罪性質和危害後果特別嚴重、犯罪手段特別殘忍、社會影響特別惡劣的犯罪嫌疑人、被告人，認罪認罰不足以從輕處罰的，依法不予從寬處罰。
（四）“認罪”、“認罰”、“從寬”的基本邏輯與現狀
認罪認罰制度的理論源自於英美法系的訴辯交易與大陸法系的協商性司法。這種協商性，天然就帶有“信息不對稱”與“力量非均衡”的特徵，從而形成制度上的風險。也正因如此，不論是大陸法系還是英美法系，協商性司法的進程始終是先有正當程序，後有協商性司法，美國與德國在協商司法的適用推廣中，也是通過逐漸完善辯護制度，提高辯護律師的覆蓋率，從而對犯罪嫌疑人、被告人的力量予以加持，彌補雙方力量的不足，從而達到，協商司法在追求效率的基礎上，形式上完善公正，實現訴訟的正當性。正因如此，我國在完全實現正當程序的構建時，完整的辯護機制缺位的情況下，伴隨著協商司法制度建設，犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的自願性與真實性必然會受到一定的衝擊。因此，在貫徹落實認罪認罰制度性建設與寬嚴相濟的刑事政策時，應當在我國刑事訴訟法程序性設定的基礎上，對辯護制度加以完善，從而保障司法的公正性與正當性。
二、獨立辯護的內涵
從79年《刑事訴訟法》到現在，歷經40餘年，伴隨著刑事訴訟法的修改。律師的定位與角色都在不斷髮生改變。
在79年超職權主義的背景下，律師被定義為國家法律工作者，維護公民權益屬於附帶性的作用，律師更大的職責在於維護國家利益。96年修法，我國刑事訴訟法加入了當事人主義的元素，律師的定位又重新被推翻，被認為是當事人利益的維護者，換而言之，律師角色與定位的轉變，真實體現了我國刑事訴訟不再一味強調實體真實，而是在實體真實的基礎上，不斷注重被追訴人的人權保障。2018年，刑事訴訟逐漸從對抗式訴訟轉變為協商式司法的同時，也意味著，律師從傳統的對抗邁向合作。這也對律師的獨立權有了更高的要求，即不僅要求為當事人提供專業的法律意見與幫助，同時也要在被追訴人基於特定的原因認罪認罰時，辯護律師應當有獨立的判斷，獨立於當事人的意志，維護當事人的合法權益。
從律師職業倫理看，律師應當在忠誠於當事人利益的前提下，維護當事人的最大權益。在當下協商性司法的機制下，對事實與法律二分的前提下，在事實判斷下，律師應當忠誠於當事人的意志，而在法律判斷中，律師更應當堅持自身的判斷，獨立於當事人的判斷。由於被追訴人在法律知識與專業技能方面的欠缺，很難對律師的辯護有充分的理解，尤其是在律師介入階段與被追訴人訴訟階段出現錯位時，辯護思路出現衝突實為正常。因此，在司法實務過程中出現，值班律師在未閱卷、未會見的情況下，僅是形式上見證了前述具結書的情況下，辯護律師在審判階段介入，在充分閱卷與會見了解情況下，為當事人做無罪辯護，此類案件並非個例，也並未違反認罪認罰從寬的基本理念（認罪認罰的基本理念並不在於“張開懷抱，要求所有的被追訴人認罪認罰，而是確保有罪的被追訴人認罪認罰實現效率與司法公正的有機統一）。
辯護利益的最佳判斷者，始終是辯護律師。法律畢竟是專業性極強的門類，尤其是涉及金融犯罪、經濟類犯罪，沒有經過專業訓練的當事人很難通過自己的社會經判斷自己的行為究竟屬於行政違法還是刑事犯罪[②]。
三、認罪認罰中的有效辯護
誠然，辯護人忠誠義務與獨立辯護之間的矛盾，歷來被認為是刑事訴訟法理論的爭議焦點，各家間也是眾說紛紜。筆者基於司法實踐中的做法，堅持認為，雖然辯護人對法庭的真實義務與對當事人的忠誠義務間要保持良好的平衡點，但是當被告人實際利益受損的情況下，辯護人必須堅持真實義務。尤其是當事人認罪的意志無法保障真實且自願的情況下，辯護律師應當做無罪辯護。
例如，偵查人員存在違法偵查影響到被追訴人的自願性時，而庭審階段又擔心翻供會給自己帶來不利後果，放棄了自我權益的維護，此時此刻，被追訴人心中無法表達自己真實想法時，辯護律師應當堅持獨立辯護以維護當事人的利益。
正如前述，我國的辯護人/辯護律師的定位是“獨立辯護”，即根據刑事訴訟法37條，辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。相比較於其他國家，我國的辯護制度雖然脫胎於犯罪嫌疑人、被告人的委託，但是在實際辯護過程中，辯護人承擔是更多是保障公正與發現真實的功能。也正因如此，當協商性司法（認罪認罰從寬）弱化了審判職權（缺失了審判機關的監督），犯罪嫌疑人、被告人就更應當得到辯護人的幫助與保護。而這種保護在司法實踐中則體現為，當犯罪嫌疑人、被告人基於信息不對等與資源不匹配而認罪認罰時，辯護律師應當基於自身的立場，對被追訴人的行為做獨立的判斷，如若認為犯罪嫌疑人、被告人沒有構成犯罪，應當獨立於被追訴人做無罪辯護。譬如，行為人因為正當防衛在認識到自己殺人行為的前提下，將被害人殺害，由於種種原因，被追訴人認罪認罰（被追訴人心中真切的認為自己殺了人），在此種情況下，司法機關不能阻止辯護人進行無罪辯護，從而在實質意義上保護被追訴人的自願、合法、明知與真實。唯有如此，才能達到刑事訴訟中的有效辯護。
四、小結
當辯護律師的辯護思路與當事人的判斷認知不一致，該問題，實質上是辯護人的忠實義務的實質性判斷，即，從消極意義上講，辯護人應當尊重當事人的意志，唯當事人“馬首是瞻”，而從積極的角度上講，獨立辯護的核心就在於獨立於當事人的意志，通過自身的專業能力與技巧，將當事人從不利境地中拯救出來，這才是辯護人忠實義務的要旨。而在當下認罪認罰從寬制度下，正如龍宗智教授所言，“高羈押率，使被追訴人通常在被羈押的狀態下與檢察官進行認罪認罰協商，其所處狀況更為不利。嫌疑人因處於孤立的被羈押狀態，不僅渴望解脫羈押，而且在此種狀態下更難獲得可供判斷並做出理性選擇的案件信息，因此更容易接受控方提出的認罪認罰條件。”如若辯護人經過閱卷、會見後，發現被追訴人存在無罪的辯護契機而放棄，執著於當事人在非理性情況下所做出的“認罪認罰”，從本質上講，是對辯護律師職業道德與忠實義務的背離。同時，其直接效果是降低了部分案件的辦案質量，導致個案的不公正，也對認罪認罰從寬制度改革成效產生負面影響。
不過，在被追訴人非自願認罪的情況中，無論自願與否，被追訴人認罪認罰實屬客觀事實，而正是因為認罪認罰客觀事實的產生，刑事訴訟程序才得以簡化、高效。因此，即使辯護人為被追訴人做無罪辯護，並不能否認審前被追訴人因為認罪認罰而加快訴訟進程所做出的貢獻。因此，辯護人雖然做無罪辯護，但是如若基於特定的情況，犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，辯護人的無罪辯護與被告人的認罪認罰所產生的效果並不能抵消。這也是刑事訴訟法將辯護人與當事人作為兩種獨立的訴訟參與人進行規定的應有之意。
因此，在刑事訴訟過程中，雖然被追訴人認罪認罰，但是並不意味著辯護律師對無罪辯護的放棄，而是應當循序事實與法律，為當事人提供有效的辯護。
[①]認罪認罰從寬制度入法歷程中的6 個法律文本分別是：2016 年9 月3 日《全國人大常委會關於授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》；2016 年11 月11 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關於在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》；2018 年5 月10 日全國人大常委會對外公開徵求意見的《刑事訴訟法（修正草案）》；2018 年9 月5 日全國人大常委會對外公開徵求意見的《刑事訴訟法修正草案（二次審議稿）》；2018 年10 月26 日全國人大常委會通過修正後的《刑事訴訟法》；2019年10 月24 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關於適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（本文簡稱《指導意見》）。
[②]例如筆者所在團隊——“刑匠”刑事辯護團隊所辦理的組織領導傳銷活動犯罪一案，其中一對一式營銷是否屬於“拉人頭”？當團隊計酬為超過30%時，是否可以被評價為傳銷？以及行政違法的傳銷與刑事違法的傳銷的區別等問題的判斷，當事人依據自己的生活經驗與生活閱歷無法對該法律問題有充分的認知。故此，需要依靠刑事辯護律師為維護當事人的利益，對案件事實的評價進行充分的分析與判斷，最終得出是否進行無罪辯護的決定。詳情請參見《從花生日記，看傳銷中的“非法利益”》
https://mp.weixin.qq.com/s/qJ_WKlj0hHQYqrATjHIf0w
【關鍵詞】金融犯罪辯護律師；刑事匠人；刑辯匠人；第一個專注於金融犯罪辯護的實戰專業律師；互聯網金融犯罪案件辯護律師；金融犯罪案件律師；廣強律師事務所；金牙大狀律師團隊；張王宏律師；私募、眾籌、P2P暴雷潮辯護律師；私募證券投資基金；私募股權投資基金；股權眾籌；債權眾籌；P2P平臺；互聯網金融；互聯網金融犯罪辯護律師；互聯網金融犯罪有效辯護；非法吸收公眾存款罪辯護律師；集資詐騙罪辯護律師；非法集資犯罪辯護律師；貸款詐騙罪辯護律師；暴雷潮
