治理药品违法广告“惯犯”需用重拳组合拳

至此,2018年6月,鸿茅药酒诉上海某律师发表的《广告史劣迹斑斑的鸿茅药酒获“CCTV国家品牌计划”,打了谁的脸?》侵犯其名誉权一案,一审法院判决驳回鸿茅药酒诉讼请求。该案暂告一段落,但它再次引起了社会对药品广告领域违法“惯犯”长期得不到有效治理问题的关注。许多人看到,鸿茅药酒接连打出了刑事、民事组合拳,但其多次违法广告行为似乎并无大碍(《健康时报》根据近10年的公告文件做出不完全统计,鸿茅药酒广告曾被25个省市级食药监部门通报违法,违法次数达2630次)。笔者认为,这暴露的不仅仅是鸿茅药酒的问题,更值得反思的是我国对药品违法广告的监管制度是否有效。

在法律层面,我国一直重视对医疗广告的监管。目前,涉及医药广告监管的法律、法规、规章有《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国药品管理法》《药品管理法实施条例》《药品广告审查办法》《互联网广告管理暂行办法》《医疗广告管理办法》《药品广告审查发布标准》等。但这些看似体系完备的法律并没有使得类似鸿茅药酒这种违法药品广告的“惯犯”得到有效遏制。笔者认为,为有效减少药品违法广告行为,使得“惯犯”停止违法行为,迫切需要法律和监管部门重拳出击,同时发挥组合拳威力。

利用改革契机,组合监管力量

当前,我国对药品广告的审批和监督管理权相互分离。依据我国广告法、药品管理法有关规定,省、自治区、直辖市药品监督管理部门是药品广告审查机关,负责本行政区域内药品广告的审查工作。县级以上工商行政管理部门是药品广告的监督管理机关。也就是说,药品监管部门在检查中发现虚假药品广告没有查处权力,只能移交工商部门,这样各管一段的监管体制导致审批与监管脱节。工商管理部门缺乏相应专业知识,无法分辨广告合法与违法的界限,只能侧重从形式上检查审批手续。药品监督管理部门负责药品广告的审查,但是因硬件条件限制,很难实现全面的监控。很多地方存在重复监管、互相推卸责任的情况,不仅使药品广告监管成本增加,并且容易导致沟通不畅,给药品违法广告留下可乘之机。

因此,要改变当前审查监管分离的药品广告监管体制,建立药品广告审批和事后监管权结合的部门。应该说,2018年3月进行的市场监管机构改革为革除此种弊端提供了良机。此次组建了国家市场监督管理总局,将原国家工商行政管理总局和原国家食品药品监督管理总局等市场监管部门的职责进行整合,目的是改革市场监管体系,实行统一的市场监管,从而进一步推进市场监管综合执法、加强产品质量安全监管。目前,改革刚刚开始,期待对违法药品广告监管的力量尽快整合,形成合力。

充分发挥信用惩戒机制

鸿茅药酒的违法广告在得到多地监管部门查处的同时,并没有妨碍其能获得上千个广告批文,也没有妨碍其获得“中华老字号”称号、“中国驰名商标”等。这充分暴露了目前对药品违法广告行为信用惩戒机制严重缺乏的问题。

诚信体系可以让企业进行自我约束。如果企业出现不诚信情况及时给予严厉处罚, 那么企业在其他方面也会难以立足。这种惩罚措施,可以让企业自我约束、自我管理。我国法院执行领域建立的失信被执行名单,对解决执行难问题就发挥了重要作用。早在2012年国家发改委、卫生部、原工商总局、原食品药品监管局等七部委,就曾联合印发实施《关于进一步加强药品安全信用体系建设工作的指导意见》。意见提出规范药品广告发布活动,对多次发布严重违法广告的药品生产、经营者,将采取列入“黑名单”、暂停销售、查办取缔等措施。

2017年6月22日,全国人大常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国药品管理法》实施情况的报告建议,建设药品安全的诚信体系和黑名单制度。但至今,药品违法广告“黑名单”制度并未真正确立,现有的违法广告通报制度效果十分有限。因此,对药品违法广告行为,在加大处罚力度的同时,必须要配套建立更为严厉的信用惩戒制度,使得违法药品广告企业在药品广告审批、发布、销售以及药企在金融、市场准入等方面均受到严格的限制。

要建立完善、真正有威力的信用惩戒机制,信息建设必须先行,药品广告违法监管执法信息,应当打破部门与地域的限制,建立统一的信息平台和信息数据报送网络,并据此建立药企信用评价办法,建立“黑名单”制度。

检察院要充分行使公益诉讼权

为加强对国家和社会公共利益的保护,强化对行政违法行为的监督, 党的十八届四中全会《决定》明确要求“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。根据《中央有关部门贯彻实施党的十八届四中全会决定重要举措分工方案》,探索建立检察机关提起公益诉讼制度。

2018年3月2日,“两高”发布《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》,对人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,提起公益诉讼的具体制度作出了明确规定。

如果检察院能抓好典型案例,利用对这些“神药”的处理契机,发挥公益诉讼的威力,完全有可能使我国整个药品广告监管制度提升到一个新的高度,使其更符合社会公众的期待。但遗憾的是,目前仍没有看到检察院对药品违法广告“惯犯”提起公益诉讼的案件。