在《民法总则》业已施行、民法典编纂风气正隆的当下，正确理解和精准适用前述条款，已成更高层次更为妥当对待意思自治的逻辑必然。兹事体大，民商辛说分专题四期推出笔者系列短文，撷取不同视角的粗浅思考虽鄙陋不堪，亦期同仁大方有以正之，望能引发有效益之思考。
辛正郁：在最高人民法院工作20余年，曾任民一庭审判长，2016年3月加入北京市天同律师事务所。中国政法大学法学学士，日本九州大学法学硕士。
长期从事民事审判及司法解释、政策制定等工作：审结各类民事案件近千件，近20篇裁判文书（案件）被最高人民法院公报刊载，获评年度十大民事案件、精品裁判文书；执笔或负责起草建筑物区分所有权、物权法等4部司法解释，参与民法总则、物权法等法律制定、修订工作，参加近20部司法解释论证研究工作。
2006年起担任《民事审判指导与参考》一书的编委（至2009年兼任执行编辑）；在各类学术书刊中发表文章、撰稿百余篇次；为各地法院、法学院校、行业协会等授课、讲座数十次。
按146条1款，当事人通谋虚伪表示之民事法律行为，无效。至此，在我国民事法律行为效力评价体系中，一项新的“准据”规范产生。所谓无效，无论在学理上抑或实践中，都有相当程度的争论抑或模糊认识，立足现行法，如何看待通谋虚伪表示制度之“无效”，是该项制度正确发挥调整功能的关键。
一、财产行为与身份行为
通谋虚伪表示虽以财产行为为典型，但在身份行为中，亦有可能发生。如系财产行为，前述规定发挥作用，即“无效”；在身份行为，以婚姻为例，其中纯粹身份行为，难谓无效（即使不宜认其“有效”，至少也与一般意义上的“无效”不同），有适用余地者，基本局限在所涉财产行为。
二、内部关系与外部关系
在财产行为领域，通谋虚伪表示在当事人之间确定“无效”，但在外部看来，又因所涉他人不同而有别：在权益因通谋虚伪表示受损害之人来看，亦“无效”；对善意第三人而言，无所谓（或者说除极端情况外，法律要另作制度照顾）。
三、法律行为不成立与不生效力
通谋虚伪表示为虚假合意，故该法律行为以合同为要。广义上，合同的无效包括不成立（无形式拘束力、维持力）与不生效力（无实质拘束力、履行力）；不生效力包括不生效、效力待定及无效；无效包括绝对无效、意思表示被撤销而无效及相对无效等。
通谋虚伪表示之“无效”，盖其非当事人真意，认其“有效”，反违意思自治。意思表示不一致乃至欠缺有效果之意思表示，则合同根本不成立，既无形式拘束力，遑论不生实质拘束力（尤指无效）。通谋虚伪表示之动机林林总总，但应看到，其非皆为逾越意思自治契约自由限度之者。在本身未达启动实质要件判断的“违法”（争议颇多）状态时，通谋虚伪表示显属法律行为成立阶段考量事项，认定其不生效力特别是无效，并不妥当（例如：甲资财雄厚，将某一房产赠与兄弟姐妹中之1人，为免他人不悦徒增烦恼，故订立买卖合同以平口舌）。
假使通谋虚伪表示意欲违反导致民事法律行为无效之法律、行政法规的强制性规定（《民法总则》153条、154条），其应为无效而非不成立，理由是：法律行为成立与否较之是否生效、有效，为弱评价、形式评价、前端评价和私界限内评价，不成立之判断出于意思自治原则的维护，不生效力之认定是在意思自治界限之外所为的强否定、实质否定、末端否定。对该行为，后一种评价为终局评价，利于准确发挥法律规范的调整和警示功能。此外，如认无效非仅要约承诺一致之事实，也包括法律价值判断问题，则不成立与无效竞合，后者亦应吸收前者。
由此可见，仅站在狭义无效角度探讨通谋虚伪表示之“无效”，或不周全。但欲精确界定146条1款所指“无效”，还需分析本土法环境与参考法例中通谋虚伪表示制度功能的异同。
四、通谋虚伪表示在法律行为效力体系中的地位
参考法例中，通谋虚伪表示多处在总则法律行为章意思表示节。146条位于《民法总则》民事法律行为章民事法律行为效力节中。但从切入角度看，其规定显系立足前端加以规制，而在法律行为内容、目的层面的末端评价，基本上是通过类似《民法总则》153之一般条款的适用完成的。因此，尽管意思表示是法律行为的核心要素，参考法例上通谋虚伪表示之于法律行为效力的作用具有一定的抽象和概括作用，但其功能也是要作更进一步研究的。146条1款项下之通谋虚伪表示虽处在“民事法律行为效力”一节中，但从该节首个条文，即143条三项规定看，该节后续全部条文的排序由其确定（144-145条对应第1项“行为人具有相应的民事行为能力”；146-152条对应第2项“意思表示真实”；153-154条对应第3项“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”；155-157条规定无效后果），146条对应的是143条2项“意思表示真实”。逻辑上，143条2项虽将意思表示真实作为民事法律行为有效要件之一，但不能认为单纯的意思表示不真实（无意思表示）也要认其为狭义上之无效。仅此而言，该条款的功能与参考法例中的类似规定，并无二致。
不过必须看到的是，在《民法总则》中，仍然保留了“作为我国立法上特色规定”的“恶意串通”条款（154条）。该条款之所以在“取舍”面被探讨和质疑，一在其适用范围不断扩张，边界日趋模糊，以至于被任意运用，二在其侵蚀了其他制度的效力范围[1]。理论上虽可对通谋虚伪表示与恶意串通构成要件作出颇有说服力的区分，但恶意串通损害他人合法权益在手段上本就“有虚也有实”，故“害他型无效”通谋虚伪表示与恶意串通的差别实际上很难辨认（因通谋虚伪表示之不法目的常常指向他人）。此外，《民法总则》中虽未保留“以合法形式掩盖非法目的”条款，然《合同法》相应条款（52条3项），在实践中仍被引用。由此，除纯粹“自利型”外，“目的违法型无效”通谋虚伪表示（逻辑上可不包括“害他型”）与该条款调整范围也多有重合。再者，“恶意串通”条款在众多其他现行部门法中，有为数可观的“具体落实”，加之“以合法形式掩盖非法目的”在适用上极具张力，还有多少可资“无效”型通谋虚伪表示利用的空间，不无疑问。基于此，146条1款所言无效与狭义无效之间的关系应被重视。
虽然恶意串通、以合法形式掩盖非法目的等尚不能完全覆盖通谋虚伪表示之全部，但我国法中的个性和共性“无效”条款（尤其是新增之153条2款所称公序良俗违反无效），完全可取代通谋虚伪表示情形中的“无效”部分。换言之，参考法例上“通谋虚伪表示”“无效”之表述通例或可资借鉴，但其含义未必一定“照搬”。由此，笔者认为，146条1款所指通谋虚伪表示当可作“狭义”“限缩”理解和适用。
《合同法》颁行后近20年的时间里，立法、司法、理论界对合同法律行为效力判断问题的态度转变趋势是明确清晰的，设若赋予146条1款以认定法律行为“无效”之概括能力，通谋虚伪表示就有可能被滥用，其由特定（特殊）制度向一般（抽象）制度转化就难以避免，不仅会对当事人意思自治和交易自由构成过度围剿，亦会导致法律行为效力规范及评价体系的紊乱。毕竟，绝大多数民商事法律行为都有可能沦为“名为XX实为借贷”“名为XX实为以物抵债”。
五、146条1款通谋虚伪表示无效之含义
对该款文称“无效”，可有三种理解：1.无效；2.不成立或/并无效；3.不成立。
立基上述，认通谋虚伪表示“无效”，是为贯彻意思自治，落实当事人真实意思，而非本诸维护“无效”制度所欲保护法益之意；如当事人虚假行为系为损害他人合法权益抑或其他依法应认定无效之“非法目的”，则其行为因内容、目的之违法性而“无效”，非建诸“没有真实意思表示”。且在此时，通谋虚伪表示无效后，如有隐藏行为，该隐藏行为之无效很难按照146条2款“依照有关法律规定处理”之结果，而是往往在判定通谋虚伪表示“无效”时既已使用的“有关”法律规定。这显然不必要无实益，且逻辑混乱。这一判断，至少在现实中国，是很有可能成立的。由此，笔者倾向“不成立”之理解。
通谋虚伪表示之“无效”，可区分为“黑灰白”三色地带，前者宜转交其他导致民事法律行为无效之强制性规定；中者为变量区间（是否属于通谋虚伪表示存疑，效力存疑，本文暂不做探讨）；后者宜仅限定在法律行为成立阶段考量。笔者观点：1.《民法总则》中通谋虚伪表示制度之作用域应被压缩，146条1款仅指后者；2.通谋虚伪表示之“无效”，盖因当事人本就不愿受虚伪行为约束，即无意思表示，与其说“无效”，毋宁说是“不成立”更为准确。当然，由于我国法中对“无效”语词的使用实亦非皆狭义之无效，故适用146条1款时，表述为“无效”也是应被接受和理所应当的。
六、通谋虚伪表示与恶意串通、合法形式掩盖非法目的
本文观点建诸解释论，但决无多少底气在，假使归谬不采，笔者也建议在“无效”场合，尽量将146条1款作为备位选择之法律依据，究其所以，盖因“恶意串通”条款仍在《民法总则》之中，“合法形式掩盖非法目的”即便不可明用，亦可隐身153条两款之中。加之“恶意串通”“合法形式掩盖非法目的”包括但不限于假“通谋虚伪”手段之情形，故而，断言146条1款已经取代了前述两条款之功能，殊值斟酌。
在具体识别方法上，笔者认为，关键是把握否定评价的核心关切在哪里，如果侧重于“违法性”，而非“无真实意思表示”上，尽量不要轻易启动146条1款。总而言之，适当调校146条1款之射程，在实务上或有其意义。
注释：[1] 参见杨代雄“恶意串通行为的立法取舍”文，载《比较法研究》2014年第4期。