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作者｜上海市协力（无锡）律师事务所 平致远
近期，一道司法考试的案例题引发了一些讨论，各方观点不一，题目是：某男在太平间工作，一天晚上送来一具女尸，其见女尸容貌绝美，便趁四下无人之机对女尸进行奸污，而此女并未死绝，在被奸污过程中突然苏醒过来，请问此案应如何定性？
对于此题，主要的观点有强奸罪、侮辱尸体罪、侮辱罪、强制猥亵罪、不构成犯罪等。
本文就此案先提出笔者自己的看法，再针对不同的观点进行辨析。
笔者认为，本案中，被害人苏醒之前，行为人的行为应定性为侮辱尸体罪既遂。本案在司法实践中的最终结论，还要依据行为人在被害人苏醒之后的行为来判断。下文主要围绕行为人在被害人苏醒之前的行为展开讨论。
本案的情形属于抽象的事实认识错误。抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成。或者说，行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成。抽象的事实认识错误又可分为对象错误和打击错误，分别是源于行为人的误认和行为本身的误差。本案中，行为人认为自己奸污的是尸体，而事实上是未死绝的活人，属于抽象的事实认识错误中的对象错误。活体比尸体具备更多的要素，活体和尸体体现的是不同的法益，分属不同的犯罪构成。
对于抽象的事实认识错误，假如采用具体符合说来判断，则行为人不构成犯罪。具体符合说要求主客观在具体事实上完全一致。按照具体符合说，本案中，行为人有侮辱尸体的故意，但客观上没有尸体，所以不成立侮辱尸体罪；行为人有强奸的客观行为，却没有主观故意，所以也不成立强奸罪。由此，通过这一理论可以得出行为人不构成犯罪的结论，然而这一结论很难让人接受，行为人客观上侵犯了比尸体尊严更严重的法益却不成立犯罪，这不符合常识。因此，采用具体符合说来判断并不妥当。
笔者认为，采用法定符合说来判断更为妥当。法定符合说要求主客观在法律评价上一致。虽然尸体和活体分属不同的犯罪构成，但两者并非毫无关系，正如上文所述，活体比尸体具备更多的要素，可以理解为“活体”=“尸体”+“灵魂”+“意志”...，因此，本案中，行为人符合强奸罪的客观要件，也必然符合侮辱尸体罪的客观要件，本案中的行为人没有认识到“活体”的全部的要素，仅仅对“尸体”有所认识，具有侮辱尸体的故意，所以在侮辱尸体罪的范围内是可以构成主客观一致的，从而可以得出侮辱尸体罪既遂的结论。
下面笔者就几种不同的观点谈谈自己的看法。
笔者认为行为人不构成侮辱罪。一是，侮辱罪的犯罪对象必须是活人，本案中行为人发生了抽象的事实认识错误，只有侮辱尸体的故意，并不存在侮辱活人的故意，不符合侮辱罪的主观要件；二是，此罪对于侮辱行为有“公然”的要求，“公然侮辱”指的是采用不特定或者多数人可能知悉的方式对他人进行侮辱，本案侮辱行为的表现形式不足以达到“公然”的程度，所以行为人的行为不符合侮辱罪的客观要件。因此，将行为人的行为定性为侮辱罪不妥。此外，侮辱罪属于告诉才处理的犯罪，对被害人不利。
若将此案定性为强制猥亵、侮辱罪或是强奸罪，笔者也认为不妥。首先，这两罪保护的法益都是性的自主选择权（强奸罪仅仅保护的是狭义的女性的性自主权，而强制猥亵、侮辱罪保护广义的性自主权，无论性别，这其中包括男性的狭义性自主权），强制猥亵、侮辱的行为也包括了强奸行为，但强奸行为独立成罪，所以不再归入强制猥亵、侮辱罪中，此案中，行为人的行为符合强奸罪的客观要件，所以不宜再定性为强制猥亵、侮辱罪。
其次，若要定性为强奸罪，则既需要行为人有强奸的故意，又需要行为人有强奸的行为，本案中行为人客观上属于采用了暴力、胁迫以外的其它手段，利用被害人不知抗拒、不能抗拒的状态实施了性交行为（按照“插入说”，性器官相结合即实施了强奸行为）。然而，强奸罪主观上要求行为人明知自己的行为会侵害妇女的性自主权，并希望或放任结果发生。本案中的行为人发生了抽象的认识错误，认为自己奸污的是一具尸体（作为太平间的工作人员，在按照程序接收尸体及死亡证明之后不可能预料到被害者是未死绝的活人），而一般人都会认为人在死亡之后就不再拥有性的自主权（客观上也是如此），因此，行为人不可能预料到自己的行为侵犯了被害者的性的自主权，从而主观上不具备强奸的故意。主客观相统一是我国刑法的基础性原则，行为人仅仅有强奸的客观行为，而缺乏强奸的主观故意，并不足以构成强奸罪。
最后，笔者认为，应当分清强奸罪与侮辱尸体罪分别保护的法益。强奸罪保护的法益是妇女的性的自主选择权，选择的内容具体包括对象、时间、地点、人数、方式以及是否性交等等，是一项以实质内容为体现的权利。逝者何谈自主？何谈选择？所以，这一权利随着权利人的死亡即消亡。而侮辱尸体罪保护的法益是人死后的尊严以及亲属对死者的寄托，这是刑法对精神权利的保护。因此，两种法益不可笼统归于一类。并且例如名誉权受损等问题可以在民法等其它法律关系中得到更好的救济，不应过度依赖刑法。刑事司法应当严格遵循“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则，禁止类推解释，区分此罪与彼罪，避免重刑主义。不仅要维护被害者的权利，还要保障好加害者的人权，对其正确地定罪量刑，如此才能实现刑法保护人权、预防犯罪的目的，真正实现公平正义。
综上所述，根据罪刑法定原则、主客观相统一原则以及公平正义原则，笔者认为，从本案给出的信息来分析，行为人应构成侮辱尸体罪。
平致远，上海市协力（无锡）律师事务所公共助理，毕业于上海政法学院，刑法学硕士，专业领域为刑法。
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