曹文衔按：施工合同司法解释（法释【2004】14号）（以下简称《解释》）第二十六条第二款有关“实际施工人”权利保护的规定，自2004年颁布以来，成为《解释》中争议最大的条款。但现有文献对该规则的讨论，多见指出问题的“破”，少见提出建议的“立”。施工合同司法解释（二）（征求意见稿）第二十四条给出两种建议，但其实质是，或者废除《解释》第二十六条第二款的既有规则，消极退守一般合同法上的债权人代位权规则（第一种建议），或者在不触及既有规则的目的、方法和内容瑕疵的基础上，增加债权人行权的约束条件（第二种建议），疑似“断箭疗伤”。本文在综述现有文献的基础上，对该裁判规则存在的主要问题进行剖析和思考，并从修正规则的制定目的入手，兼顾司法解释的制定权限，针对建工行业特点和实际问题，提出适用于施工合同债权具体情形下对合同法上债权人代位权规则构成要件认定的规则建议。本文建议在学理上、逻辑上是否存有疏漏谬误，实务操作中是否切实可行，更期待读者诸君斧正、建言。本文篇幅较长，为方便读者手机阅读，分为上、下两期发表，本期登载文章的下半部分。本文上半部分请见《天同诉讼圈》2018年5月3日【建工衔评】专栏。
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四、重构“实际施工人”裁判规则的思考之一：关于规则制定的目的
《解释》制定者明言，《解释》第二十六条是为了保护农民工的合法权益作出的规定[8]，但从该条款的具体内容看，规定的直接保护对象是“实际施工人”，并非农民工。农民工如欲取得劳动报酬，仍需向实际施工人另行主张。显而易见，规则制定目的中的保护对象与规则内容中的保护对象明显脱节。因此，充其量只能说，《解释》制定者试图通过对“雇佣者”权益的保护间接实现对“受雇者”的权益保护（姑且不论其中理据的牵强）。逻辑上看，消弭这一脱节现象的路径有三种：
路径二，修正规则内容中的保护对象，使其趋同于规则目的中的保护对象，即：将规则内容中的“实际施工人”修正为农民工。
路径三，同时修正规则目的和规则内容中的保护对象，并使两者趋同，即：将规则目的中的保护对象修正为包括合法“施工人”（即有效分包合同中的承包人，下同）与不合法的“实际施工人”在内的所有直接完成工程施工工作的最终施工人；同时将规则内容中的保护对象由“实际施工人”亦相应地调整扩大为涵盖合法“施工人”和“实际施工人”的最终施工人。
以下对上述三种路径的法理妥当性和实践可行性做进一步探讨。
关于路径一。本文认为，将规则目的修正为保护“实际施工人”的工程款债权在法理上具有一定的正当性。具体理由是：保护劳动者利益和鼓励创造、增进、保护社会物质财富的“增值理论”，是学界已取得广泛共识的民事权利特别保护的基础理论之一，域外多国亦有源于该理论或者可被该理论妥当诠释的多个法定优先权立法例，最典型的莫过于建设工程价款的优先受偿权制度（如德国民法典第648条、韩国民法典第666条、魁北克民法典第2726条、日本民法典第327条、法国民法典第2103条[9]以及中国合同法第286条），以及因保管、运输以及因制造、修缮等加工承揽行为形成的动产留置权（如中国担保法第74条、台湾动产担保交易法有关留置权的规定[10]）和海事救助、打捞作业的报酬优先权。尽管“增值理论”主要运用于法定优先权制度安排，但将其创新适用于民事权利特别保护的其他规则（如本文讨论的突破合同相对性的债权代位权规则），如无特别障碍，亦未尝不可。但是，如此修正规则目的的弊端也同样显而易见，即：突破无效合同相对性赋予“实际施工人”向发包人直接主张工程价款权利，而不同时赋予作为合法分包合同承包人的“施工人”同样或者更优待的权利，不仅违背同类主体（同为建设工程的实际承包人）同等保护的民法公平原则，而且产生厚违法者薄守法者的社会效果，有悖于法的价值的实现。此外，如此修正规则目的的另一“弊端”在于，相较于规则制定者原本宣称的“保护农民工权益”，规则目的的政治正确性有所削弱。
关于路径二。在我国目前的法律体系中，专门针对某类社会主体的扶弱保护已经体现在对消费者、妇女、儿童或未成年人、老人、残疾人等主体的权益保护法律中，然而，迄今为止，尚未有针对 “农民工”主体的法律或行政法规出台。尽管全国一些地方（如云南省、河北省、辽宁省）出台了《农民工权益保护办法》等地方法规或政府规章，但对“农民工”的界定并无统一的法律规范。如《云南省农民工权益保护办法》第二条规定：本办法所指的农民工是指本人户籍关系登记在农村，与用人单位建立了劳动关系，有工资收入的劳动者。《辽宁省农民工权益保护规定》第二条则规定： 本规定所称农民工，是指到城市（含县城）务工的户籍在农村的劳动者。在建设工程行业务工的农民工，从劳动关系与劳务关系的角度考察，至少包含两类，即：与用人单位具有劳动合同关系的农民工，以及与委托人具有劳务合同关系的农民工。规则内容如落实在直接保护农民工主体，势必应对“农民工”身份予以明确界定。如将农民工仅界定为“与用人单位具有劳动合同关系”者，则不仅建设工程行业内更大比例的与“施工人”或“实际施工人”无劳动关系，仅存在实际劳务合同关系的农民工将被排斥在保护范围之外，显然与规则目的相悖，而且由于劳动合同关系本质上不同于劳务合同关系，劳动合同关系双方属于典型的组织内部关系，就建设工程活动而言，发包人相对于“施工人”或者“实际施工人”以及与其具有劳动合同关系的劳动者而言，具有明显的外部性。突破劳动合同关系的内部性，允许劳动者以劳动报酬债权向用人单位的外部合同相对人直接主张权利，将彻底破坏民事主体之间平等的市场交易基础，使市场经济秩序陷入混乱。如果将农民工界定为既包含“与用人单位具有劳动合同关系”者，又包含与“施工人”或“实际施工人”具有劳务合同关系者，同样具有突破劳动合同关系内部性的上述后果。如将农民工仅界定为与“施工人”或“实际施工人”无劳动关系，仅存在实际劳务合同关系者，则似应可取。但是，如果进一步考虑到如此界定的农民工为了能够向发包人直接追索劳动报酬，不仅需要首先突破农民工与“施工人”或“实际施工人”之间劳务合同的相对性，向“施工人”或“实际施工人”的施工合同相对人（总承包人、转包人、违法分包人）追索，再突破总承包人、转包人、违法分包人与其合同相对人（未必当然是发包人）之间的合同相对性，经至少两次合同相对性突破后才能追及至发包人。果如是，势必更彻底地破坏了合同相对性和市场经济秩序，其荒谬性显而易见。故此，途径二不具有理论和实践的可采性。
关于路径三。路径三克服了路径一的缺陷，且规避了路径二的弊端，正是本文建议的路径。只不过，依该路径建立的规则，易名为“最终施工人”债权保护规则更为妥帖，就本文而言，“最终施工人”定义为合法分包合同项下的承包人（又称为“施工人”）和违法分包、转包合同项下的“实际施工人”。
五、重构“实际施工人”裁判规则的思考之二：合同相对性例外规则在施工合同情形下的适用选择
为了消除现行“实际施工人”裁判规则存在的以司法解释形式越位突破合同相对性例外法定原则的缺陷，合同相对性例外法定的原则应当固守。如本文第二部分所述，在既有的法定合同相对性例外规则中，唯有合同法第七十三条规定的债权人代位权规则与现行“实际施工人”裁判规则的适用场景最为近似。本文认为，在采用本文前述路径三重新定义规则目的和规则内容的基础之上，兼顾司法解释的制定权限，针对建工行业特点和实际问题，提出对合同法上债权人代位权规则构成要件认定（仅适用于施工合同具体情形下）的规则建议，作为对现行规则的重构，值得尝试。为区别于现行“实际施工人”裁判规则，本文将新的建议规则简称为“最终施工人”代位权规则。
六、重构“实际施工人”裁判规则的思考之三：“最终施工人”代位权规则建立的原则框架
（一）从物的增值理论出发，对建设工程实物建造和价值形成具有直接贡献的“最终施工人”的合法工程价款（包含因处理无效合同而产生的、基于已建工程价值的折价补偿款，为行文简便，统称“工程价款”）债权具有特殊保护的正当性。规则的保护对象、债权保护范围的设定应与增值的对象、增值的范围相适应。
（二）“最终施工人”代位权规则，作为合同法一般债权人代位权规则在建设工程施工合同领域适用的具体化，可以通过适度放松债权人代位权行使的某些约束条件，以满足解决行业实践需要的最小程度为原则，不致对既有合同法一般债权人代位权规则的基础造成过度冲击。
（三）如因“最终施工人”代位权规则的适用，对发包人的合法权益产生损害，应当根据发包人、转包人、违法分包人和最终施工人各自的过错，由过错责任人承担或分担对发包人的损害赔偿责任。
七、“最终施工人”代位权规则内容设计的起点：合同法一般债权人代位权规则的构成要件
合同法第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
合同法第七十三条规定的债权人代位权规则中，债权人行使代位权，包含以下构成要件：第一，代位权中主债权和次债权均已确定，并届清偿期；第二，次债权非专属债务人自身，法律上为可让渡之债权；第三，存在债务人怠于行使其到期债权情形；第四，债务人怠于行权产生对债权人的损害；第五，通过法院诉讼行使。
八、“最终施工人”代位权规则的构成要件
以下分别考察合同法一般债权人代位权规则的上述五个构成要件在多层施工合同关系下的具体情形。
（一）构成要件一：关于主债权和次债权的数额确定与清偿期限届满
关于主债权。在多层施工合同关系下，一般应要求“最终施工人”对于其合同相对人的主债权数额已确定，并届清偿期，否则，主债权是否成立、数额几何、期限为何均处于未定状态，债权人行权的基础事实缺失或不明。然而，实务中，“最终施工人”被拖欠工程款可能存在的下列两类特殊情形，应作为“主债权数额已确定，并届清偿期”的例外：其一，欠款数额已被“最终施工人”及其合同相对人（即债务人）部分确认，部分未确认。“最终施工人”可就已被确认的该部分欠款先行主张行使代位权，但不得就尚未被确认的那部分债权主张行使代位权。债务人或者次债务人以工程全部价款尚未确定为由提出的抗辩应当不予支持，以及时遏制大额拖欠、长期拖欠的现象。其二，主债权数额已经确定，而约定的清偿履行期限尚未届满，或者约定的清偿条件尚未成就（典型的情形如，“最终施工人”与债务人之间有关于债务人收取其上手发包人的工程款之后再付款的“背靠背”条款），但有较充分确切的证据证明债务人有转移资产、抽逃资金、逃匿等逃避债务行为，或者发生在清偿履行期限届满之前明确表示或者以自己的行为表明不履行债务的情形，或者发生其他预期违约清偿情形时，“最终施工人”可就已被确认的工程价款债权在清偿履行期限届满前先行主张行使代位权。
关于次债权。首先，与上述对于主债权的分析类似，在多层施工合同关系中，一般应要求债务人（同时亦为次债权人）对于其合同相对人（即次债务人）的次债权数额已确定，并且已届清偿期。其次，必须关注到，在具有多层施工合同关系的工程实务中，次债权数额以及是否届期的确认，远比一般合同情形复杂，其原因在于：一般而言，据以确定次债权的施工合同，与确定主债权的施工合同相比，存在更大的承包范围、更大的结算难度，更长的结算时限和更长的付款期限。如果固守次债权已届清偿期的一般要求，可能导致主债权人难以通过及时行使代位权尽早实现工程价款受偿，削弱了“最终施工人”代位权规则目的及时实现的可能性。就次债权数额而言，不仅由于上述原因存在确认困难，而且，由于债务人在工程结算后仍普遍存在工程保修义务以及其对合同相对人承担工期、质量、保修等违约责任的可能，因此产生的债务抵销等在所难免，次债权数额的最终确定通常要迟延至工程一般部位（主体结构和地基、基础除外）的保修期届满，如果“最终施工人”行使代位权以次债权数额最终确定为构成要件，将对其更为不利。况且，在代位权诉讼案件中，对次债权数额的最终查明，通常不应过多涉及更复杂的次债权基础合同的实体事实认定和法律适用，否则将陷入本文第一部分——现行“实际施工人”裁判规则存在的主要问题四的困境中。
此外，为了在一定程度上预防债务人与次债务人串通虚构次债务清偿或抵销的事实，同时鉴于债务人与次债务人之间的债权债务确认及清偿的事实难以为债权人掌握，有必要通过重新分配举证责任，以平衡争议各方的权利义务。因而，有必要规定，债务人和次债务人应就次债务因清偿或抵销而消灭或减少以及次债权未届清偿期举证。因此，本文建议，“最终施工人”代位权的构成要件一应适度放松至：主债权确定并已届清偿期；且无相反证据证明次债权已清偿或者未届清偿期。
还有必要指出，一般情形下的次债权如尚未届期，作为债权人的“最终施工人”实现代位权必定以次债务人提前清偿为代价。次债务人因提前清偿遭受的损失（至少包含提前清偿资金的时间利益损失）应根据债权人、次债务人与债务人对于相关各项施工合同履行的过错责任大小由责任人予以分担。举例而言，在二层施工合同关系中，如发包人对承包人与“最终施工人”之间订立无效合同具有过错（如“最终分包人”由发包人指定），或者明知存在无效合同而认可其继续履行，发包人因向“最终施工人”提前清偿遭受的损失应在发包人、承包人和“最终施工人”之间分担；如发包人无过错，则上述损失应由承包人和“最终施工人”分担。
（二）构成要件二：关于次债权的非债务人专属性
在多层施工合同情形下，次债权作为施工合同债权，一般不存在专属施工合同承包人自身债权的可能，皆属于法律上可让渡之债权。在规则内容中无需赘述。
（三）构成要件三：关于债务人怠于主张次债权
合同法一般情形下，债务人如果积极向次债务人主张实现（行权方式包括诉讼、仲裁方式和其他方式）其到期债权，即便未能最终实现，债权人亦不得主张代位。但在多层施工合同关系的实践中，工程款拖欠债务链普遍存在。针对行业突出问题，本文建议，对该项构成要件，宜适当放宽约束条件至：存在债务人未以诉讼或仲裁方式积极主张其到期债权情形
（四）构成要件四：债务人怠于行权产生对债权人的损害
在多层施工合同情形下，主债权与次债权均为施工合同债权，实践中作为“最终施工人”的合同相对人，债务人欠付“最终施工人”工程价款的理由或借口通常为次债务人欠付或未付工程款。因此，根据“最终施工人”被拖欠工程价款的事实，一般即可认定债务人怠于行权产生了对“最终施工人”的权益损害。在规则内容中无需赘述。
（五）构成要件五：通过法院诉讼行使
由于作为次债务人的发包人与“最终施工人”并无合同关系，当然亦不存在仲裁协议，代位权的行使不可能通过仲裁方式进行。因此，在多层施工合同情形下的代位权诉讼中满足该项构成要件自不待言。
九、对“最终施工人”代位权规则的补充说明：顺次代位
在现实中大量存在的多层转包、再分包的施工合同关系中，“最终施工人”代位权的行使，应当遵循顺次代位的规范要求。比如，在发包人A、总承包人B、合法分包人C、违法再分包人D和“实际施工人”E的工程款支付链条中，E只能因D怠于向C主张工程款，而直接向C行使代位权；当C又存在怠于向B主张工程款的情形时，E方可直接向B行使代位权；依此类推，当B又存在怠于向A主张工程款的情形时，E方可直接向A行使代位权。因此，一方面，当B、C、D任何一方不存在怠于向其前手主张债权时，E不得直接向A追索工程款债权；另一方面，如果B和C之间，或者C和D之间的工程价款已经结清，即便A与B之间的工程价款尚未结清， E对D的工程款债权亦因上述工程款拖欠链条已经中断的事实，而不得主张由A在其欠付B的工程价款范围内予以清偿。再比如，上述工程款支付链条中，如果A对B的工程欠款为100万元，B对C的工程欠款为80万元， C对D的工程欠款为50万元，D对E的工程欠款为200万元，依照顺次代位规范，E向C只能代位主张50万元。
十、对施工合同司法解释（二）（征求意见稿）第二十四条的条文修改建议
综上，本文建议，将施工合同司法解释（二）（征求意见稿）第二十四条修改为：
实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合合同法第七十三条的规定，并按下列情况分别处理：
（一）实际施工人的合同相对人未以诉讼或者仲裁方式向分包人、总承包人、发包人主张工程款债权的，应当认定为合同法第七十三条中的债务人怠于行使其到期债权。
（二）实际施工人的工程款债权数额已全部或者部分确定，并已届清偿期，且无相反证据证明实际施工人的合同相对人对分包人、总承包人、发包人的工程款债权已清偿或者未届清偿期的，应当认定为符合合同法第七十三条对债权人的债权和债务人的到期债权的要求。
（三）实际施工人的工程款债权数额已全部或者部分确定，而约定的清偿履行期限尚未届满，或者约定的清偿条件尚未成就，但实际施工人的合同相对人有下列情形之一，实际施工人就已被确认的工程价款债权在其清偿履行期限届满之前或者约定的清偿条件成就之前主张参照合同法第七十三条行使代位权的，可予支持:
（四）实际施工人的合同相对人对分包人、总承包人、发包人的工程款债权数额已经确定，而约定的清偿履行期限尚未届满，或者约定的清偿条件尚未成就，但分包人、总承包人、发包人有下列情形之一，实际施工人就已被确认的工程价款债权，在分包人、总承包人、发包人的工程款债务清偿履行期限届满之前或者约定的清偿条件成就之前主张参照合同法第七十三条行使代位权的，可予支持:
（五）分包人、总承包人、发包人因提前清偿未届期工程款而遭受的损失，应根据各方当事人对于相关各项施工合同履行的过错责任比例予以分担。
合法分包合同的承包人根据合同法第七十三条的规定提起诉讼的，参照前款关于实际施工人的规定处理。
参考文献：
[8]黄松有：依法保护当事人权益，促进建筑市场健康发展，最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问
[9]转引自孙科峰：工程价款优先受偿权保障债权范围研究，浙江工业大学学报，2011年11月
[10]转引自（作者不详）：对动产质押权与留置权并存时，留置权人优先受偿问题的思考，http://www.doc88.com/p-091200380825.html，2018年5月16日9:36浏览