100%正当防卫指南:在现有司法实践中认定正当防卫的要件分析

一、正当防卫的法律规定

我国刑法第二十条规定,“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”

上述法律规定主要有三款,第一款规定了什么是正当防卫,正当防卫不负刑事责任;第二款规定了防卫过当要负刑事责任;第三款规定了无过当防卫,实施无过当防卫时不负刑事责任。

二、学理上正当防卫应当具备的要件

根据我国刑法学较通用的观点,正当防卫的要件包括防卫意图、防卫起因、防卫客体、防卫时间、防卫限度。

防卫意图也就是意识到不法侵害正在进行,为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害,而制止这种行为的心理状态。

防卫起因是存在不法侵害具有社会危害性和侵害的紧迫性,社会危害性不仅包括犯罪行为,也包括违法行为,侵害的紧迫性是指行为当时公权力来不及救济而赋予公民进行自救的权利。

防卫客体是存在现实的不法侵害,如果发生认识错误,把不是现实的侵害假想为不法侵害,就会是假想防卫,假想防卫可能被认定为犯罪。

防卫时间是指不法侵害正在进行,不法侵害在过去,不能进行正当防卫,对方殴打了一次逃跑,追上去痛扁一顿不是正当防卫,因为没有防卫效果,是一种事后报复。在不法侵害的开始时间之前或者结束之后进行防卫属于防卫不适时,判断开始时间以行为着手为标准。

防卫限度也就是防卫行为要与不法侵害具有相当性,如果超过必要限度则构成防卫过当,应当承担刑事责任,但我国《刑法》第 20 条第三款规定了无过当防卫,针对行凶、杀人、抢劫、绑架等严重危害人身安全的暴力犯罪,造成不法侵害人伤亡的,不负刑事责任。

三、在现实司法实践中,如何才能让自己的防卫行为更符合正当防卫

虽然上述学理分析很清楚,貌似正当防卫很好认定,但是在司法实践中对于正当防卫的认定仍存在很多难点。那么,要将自身行为定性为正当防卫,且没有任何异议的话,应注意以下几种情况。

第一,一定要避免互殴行为。所谓互相斗殴,是指双方都有非法侵害对方的意图而发生的互相侵害行为,由于互相斗殴的双方主观上都有加害对方的故意,都是不法侵害,所以不存在侵害者与防卫者之分。如果被认定为互殴,那么伤害行为近乎不可能被认定为正当防卫。在一般伤害案件中,如果存在互殴,那么法官、检察官一般都会认定双方均有过错,即使一方有防卫行为,但在互殴的过程中,现有司法判例中尚未出现被认定为正当防卫的案例存在。

第二,一定不要马上就实施防卫行为。这里不要马上实施防卫行为不是说在那里等着挨打,而是要有一个类似防守或者躲避的情节,将自身进行防卫的“迫不得已”表现出来。虽然面对正在实施的不法侵害,行为人并没有义务首先选择逃跑或者向司法机关报警,这也有违正当防卫的立法本意,但是为了使自身正当防卫更明显,更容易被认定,则一定要表现出“迫不得已”来。

第三,一定要尽量避免打击对方的要害部位。在现有司法判例中,如果防卫人将不法侵害对象打成重伤或者死亡,法院一般认定防卫人的行为是犯罪,较好的情形会因为被认定防卫过当而减轻处罚。所以,在防卫过程中,只要尽量避免打击对方的头部、颈部、胸腹部等要害部位,一般不会造成对方重伤或者死亡,也不易被认定为超出防卫限度,对于认定正当防卫较为有利。

第四,一定要避免防卫行为中断。如果一旦开始实施防卫行为,尽量在短时间内将防卫行为完成,不要在不法侵害对象停止侵害行为后,再次或者反复实施防卫行为。因为短暂停止防卫行为后,不法侵害对象往往也会停止,如果再次实施防卫行为,往往容易被认定为故意伤害罪。

四、以案说法:昆山反杀案被认定正当防卫的理由(本部分内容见《人民日报》2018年9月3 日第23版)

一是刘海龙挑起事端、过错在先。从该案的起因看,刘海龙醉酒驾车,违规变道,主动滋事,挑起事端;从事态发展看,刘海龙先是推搡,继而拳打脚踢,最后持刀击打,不法侵害步步升级。

二是于海明正面临严重危及人身安全的现实危险。本案系“正在进行的行凶”,刘海龙使用的双刃尖角刀系国家禁止的管制刀具,属于刑法规定中的凶器;其持凶器击打他人颈部等要害部位,严重危及于海明人身安全;砍刀甩落在地后,其立即上前争夺,没有放弃迹象。刘海龙受伤起身后,立即跑向原放置砍刀的汽车——于海明无法排除其从车内取出其他“凶器”的可能性。砍刀虽然易手,危险并未消除,于海明的人身安全始终面临着紧迫而现实的危险。

三是于海明抢刀反击的行为属于情急下的正常反应,符合特殊防卫要求。于海明抢刀后,连续捅刺、砍击刘海龙5刀,所有伤情均在7秒内形成。面对不法侵害不断升级的紧急情况,一般人很难精准判断出自己可能受到多大伤害,然后冷静换算出等值的防卫强度。法律不会强人所难,所以刑法规定,面对行凶等严重暴力犯罪进行防卫时,没有防卫限度的限制。检察机关认为,于海明面对挥舞的长刀,所做出的抢刀反击行为,属于情急下的正常反应,不能苛求他精准控制捅刺的力量和部位。虽然造成不法侵害人的死亡,但符合特殊防卫要求,依法不需要承担刑事责任。

四是从正当防卫的制度价值看,应当优先保护防卫者。“合法没有必要向不法让步”。正当防卫的实质在于“以正对不正”,是正义行为对不法侵害的反击,因此应明确防卫者在刑法中的优先保护地位。实践中,许多不法侵害是突然、急促的,防卫者在仓促、紧张状态下往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度,难以周全、慎重地选择相应的防卫手段。在事实认定和法律适用上,司法机关应充分考虑防卫者面临的紧急情况,依法准确适用正当防卫规定,保护防卫者的合法权益,从而树立良好的社会价值导向。本案是刘海龙交通违章在先,寻衅滋事在先,持刀攻击在先。于海明面对这样的不法侵害,根据法律规定有实施正当防卫的权利。

如果你喜欢这篇文章,欢迎关注、转发、评论,让更多的人了解!